91다24755 소유권이전등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 장손의 선대분묘가 있는 임야를 타인을 거쳐 취득하였다고 주장하는 자 등이 임야 소재지가 아닌 외지에 거주하고, 그 관리인들도 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그친 경우 임야를 점유한 것으로 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 상대방이 원용하지 아니한 당사자 일방의 주장을 자백(선행자백)으로 볼 수 있는지 여부(소극)
• 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는지 여부(소극)

2) 사실관계

• 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 동인이 1943.3.2. 사망하여 소외 2가 장남으로서 호주 및 재산상속인이 되었고, 1979.4.10. 분가한 동생인 원고에게 위 임야를 분재함
• 1936.경 망 소외 1이 도벌행위로 구속되었을 때 망 소외 3이 그 석방에 필요한 변상금 등 비용을 대신 지급하고 그 대가로 이 사건 임야를 양도받았고, 피고 1 외 3인은 이를 증여와 상속을 통하여 전전취득하였다는 것이 피고측 주장임
• 이 사건 임야에는 장손인 강호영의 5대조부의 분묘를 비롯한 5, 6기의 선대분묘가 설치되어 있음
• 강기중으로부터 이 사건 임야를 증여받았다는 소외 강호상, 강왕해, 강호경 등은 임야 소재지인 천성리가 아닌 부산 등 외지에 거주하였고, 그들의 관리인들이라는 사람들도 위 임야에서 화목 등 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그침
• 원고는 소장에서 망 소외 1의 공동상속인으로서의 공유물보존행위를 청구원인으로 하였다가, 제1심 제5차 및 제6차 변론기일에서 1989.5.24.자 청구원인변경서 및 1989.7.3.자 준비서면을 통하여 청구원인을 분재에 의한 소유권이전등기청구권의 보전으로 변경함
• 피고들은 원고가 청구원인을 변경할 때까지 원고의 주장을 부인하는 데 그치고 공동상속에 관한 원고 주장을 원용한 일이 없음
• 원심(부산고등법원 1991.6.13. 선고 90나1915 판결)은 피고들의 주장(자백, 사문서 증거능력, 점유)을 모두 배척함
• 피고들이 상고함(자백 성립, 증거능력, 채증법칙 위반·심리미진·법리오해 등 주장)

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제261조	자백의 성립(선행자백 포함)
민사소송법 제187조, 제328조	서증의 진정성립 및 사문서의 증거능력
민법 제192조	점유권의 취득

판례요지

• 선행자백의 성립요건
  • 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 이를 원용하는 경우에 성립하는 것임
  • 상대방이 이를 원용하지 아니하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바 없다면 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없음
  • 따라서 상대방이 원용하지 아니한 당사자 일방의 주장만으로는 선행자백이 성립하지 아니함
• 소제기 이후 작성된 사문서의 증거능력
  • 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것은 아님(대법원 1966.9.27. 선고 66다1133 판결, 1989.11.10. 선고 89다카1596 판결 참조)
  • 따라서 소제기 이후 작성된 사문서라 하더라도 그 사정만으로 증거능력이 부정되지 아니함
• 선대분묘가 있는 임야에 대한 점유 인정 여부
  • 장손인 갑의 5대조부의 분묘를 비롯한 5, 6기의 선대분묘가 설치되어 있는 임야를 갑으로부터 양도받았다고 하는 을로부터 증여받았다는 병 등은 임야 소재지가 아닌 외지에 거주하고, 그들의 관리인들이라는 사람들도 위 임야에서 화목 등 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그치고 있다면 병 등이 임야를 점유한 것으로 볼 수 없음
  • 따라서 위와 같은 사정만으로는 병 등이 임야를 점유한 것으로 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 선행자백 성립 여부

• 법리: 자백은 상대방 당사자의 진술과 일치하거나 상대방이 이를 원용하는 경우에 성립하고, 원용 없이 쌍방 주장이 일치된 바 없다면 선행자백이 성립하지 않음
• 포섭: 원고는 소장에서 망 소외 1의 공동상속인으로서의 공유물보존행위를 청구원인으로 하였다가 제1심 제5차·제6차 변론기일에서 청구원인을 분재에 의한 소유권이전등기청구권의 보전으로 변경하였는데, 피고들은 그때까지 원고의 주장을 부인하는 데 그치고 공동상속에 관한 원고 주장을 원용한 바 없어 기록상 쌍방의 진술내용에 일치되는 바가 없음
• 결론: 원고의 공동상속에 관한 주장이 자백에 해당함을 전제로 하는 상고논지는 이유 없음

쟁점 2: 소제기 이후 작성 사문서의 증거능력

• 법리: 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되지 아니함
• 포섭: 갑 제15호증과 갑 제18호증이 소제기 이후에 작성된 사문서라 하더라도 그 점만으로 증거능력이 부정되지 아니하며, 원심의 사실인정 과정에 심리미진이나 채증법칙 위반이 없음
• 결론: 증거능력 부정을 전제로 한 상고논지는 이유 없음

쟁점 3: 선대분묘가 있는 임야의 점유 인정 여부

• 법리: 임야 소재지가 아닌 외지에 거주하며 관리인이 땔감 수거·벌초 정도의 행위만 한 경우 이를 점유로 볼 수 없음
• 포섭: 장손인 강호영의 5대조부 등 5, 6기의 선대분묘가 설치된 이 사건 임야를 강기중으로부터 증여받았다는 강호상, 강왕해, 강호경 등은 임야 소재지인 천성리가 아닌 부산 등 외지에 거주하였고, 그들의 관리인들도 화목 등 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그쳤으며 달리 피고측이 임야 전체를 점유한 것으로 볼 만한 증거가 없음
• 결론: 원심이 피고측의 점유사실을 부인한 조치는 정당하며 심리미진, 채증법칙위반 또는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없음
• 최종 결론: 상고 모두 기각

참조: 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결