91다39184 토지소유권이전등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 종전건물 소유자가 이를 헐어내고 건물을 신축한 경우 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부
• 종전건물의 등기부에 마친 근저당권설정등기의 표제부만 새 건물로 변경등기한 경우 새 건물에 대한 등기로서 유효한지 여부
• 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미친다는 합의 및 경매절차 이의부제기 약정이 있었다는 사정만으로 무효등기 말소청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되는지 여부
• 토지에 대한 근저당권자의 경매신청을 민법 제365조에 의한 일괄경매청구권의 행사로 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 종전건물 헐고 신축 여부에 관한 사실인정에 채증법칙위반의 위법이 있는지 여부
• 무효등기 말소청구가 변론주의 원칙에 위배되거나 원심에 심리미진의 위법이 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인)는 종전건물(철근콘크리트조 스레트 지붕 단층 캬바레, 건평 443m²)의 소유자로 소유권보존등기를 마쳤음
• 원고는 종전건물을 헐어내고 새로이 이 사건 건물(수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물, 건평 1층 717.46m², 2층 687.76m², 3층 495.88m², 4층 200.41m²)을 신축함
• 종전건물에 대한 원고 명의의 소유권보존등기에 터잡아 피고들(상고인) 명의의 원인무효의 소유권이전등기ㆍ가등기가 마쳐져 있었음
• 원고와 피고 박동윤은 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 이 사건 건물로 변경등기함
• 원고는 피고 2가 원고를 상대로 제기한 대여금청구소송에서 이 사건 건물이 증ㆍ개축되었다는 취지로 진술한 바 있었고, 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 하기로 합의하였으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 그 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었음
• 피고 2는 위 토지와 그 지상 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 함
• 원고는 피고들 명의의 소유권이전등기ㆍ가등기의 말소를 구하는 본소를 제기하였고, 피고들은 반소를 제기함
• 원심(광주고등법원 1991. 9. 17. 선고 91나1416(본소), 91나2778(반소) 판결)은 이 사건 건물이 원고가 종전건물을 헐어내고 새로 건축한 것이라고 인정하여 원고의 등기말소청구를 인용함
• 피고들은 원심판결에 채증법칙위반, 소의 이익ㆍ소권남용에 관한 법리오해, 등기의 효력에 관한 법리오해, 신의성실ㆍ금반언ㆍ변론주의 위배 및 심리미진, 민법 제365조 경매청구권 관련 법리오해의 위법이 있다고 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제226조 (소의 제기)	원인무효 등기의 말소를 구할 소의 이익 판단 근거
부동산등기법 제101조	건물 멸실ㆍ신축시 등기절차 관련 근거
민법 제186조 (부동산물권변동의 효력)	종전건물 등기부 표제부 변경등기의 새 건물에 대한 효력 유무 판단 근거
민법 제2조 (신의성실)	무효등기 말소청구의 신의칙ㆍ금반언 원칙 위배 여부 판단 근거
민법 제365조 (저당지상건물에 대한 일괄경매권)	토지 근저당권자의 신축건물에 대한 일괄경매청구권 판단 근거

판례요지

• 원인무효 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익 유무
  • 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우, 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있음
  • 근저당권 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 않기로 한 사정 등이 있다고 하여 원고가 위 등기의 말소를 청구하는 것이 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없음
  • 따라서 종전건물을 헐고 신축한 자는 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있음
• 종전건물 등기부 표제부만 새 건물로 변경등기한 근저당권설정등기의 효력
  • 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없음(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 참조)
  • 따라서 위 근저당권설정등기는 새 건물에 대한 등기로서 무효임
• 무효인 등기의 말소청구가 신의성실의 원칙ㆍ금반언의 원칙에 위배되는지 여부
  • 건물을 신축한 자가 다른 소송에서 건물이 증ㆍ개축되었다고 자인한 바 있고, 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 그 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없음(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 참조)
  • 따라서 위와 같은 사정만으로는 무효등기 말소청구가 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않음
• 원심의 사실인정(신축 여부)에 관한 채증법칙위반 여부
  • 종전건물은 철근콘크리트조 스레트지붕 단층 캬바레 건평 443m²이고 이 사건 건물은 수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물로서 종전건물과 판이한 신축건물임이 분명함
  • 건축허가대장ㆍ건축물관리대장이 원심의 사실인정에 장애가 되는 처분문서라고 할 수 없고, 원고가 다른 소송에서 증ㆍ개축되었다고 자인한 바 있다 하여 이 사건 사실인정이 이에 구속되어야 하는 것도 아님
  • 따라서 원심의 신축 인정에 채증법칙위반의 위법이 없음
• 토지 근저당권자의 일괄경매청구권(민법 제365조) 행사 여부
  • 토지에 대한 근저당권자가 그 토지 위에 축조된 건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 경매를 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 피고 2는 토지와 그 지상 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지 토지에 대한 근저당권자로서 민법 제365조에 의하여 저당권설정 후 그 토지상에 축조된 이 사건 건물에 대하여 일괄경매를 신청한 것이 아니며, 이를 민법 제365조에 따른 경매청구권의 행사로 전환하여 볼 수도 없음
  • 따라서 피고 2의 경매신청을 민법 제365조에 의한 일괄경매청구권의 행사로 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원인무효 등기 말소를 구할 소의 이익 유무

• 법리: 종전건물 소유자가 이를 헐고 신축한 경우 종전건물에 대한 멸실등기 및 신건물에 대한 보존등기를 위해 종전건물의 원인무효등기 말소를 구할 소의 이익이 있고, 그러한 청구가 소권남용에 해당하지 않음
• 포섭: 원고는 종전건물을 헐어내고 이 사건 건물을 신축하였으므로 종전건물에 대한 멸실등기와 이 사건 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여 종전건물의 원고 명의 보존등기에 터잡아 마쳐진 피고들 명의의 원인무효 소유권이전등기ㆍ가등기의 말소를 구할 이익이 있고, 근저당권 효력 인정 및 경매절차 이의부제기 약정 등의 사정만으로는 소권남용에 해당하지 아니함
• 결론: 원심의 소의 이익 인정 및 소권남용 부정 판단은 정당하고, 법리오해의 위법 없음

쟁점 2: 표제부만 변경등기한 근저당권설정등기의 효력

• 법리: 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사로 종전건물 등기부에 마친 근저당권설정등기의 표제부만 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 되지 않음
• 포섭: 원고와 피고 박동윤이 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사로 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고 그 표제부 표시만 이 사건 건물로 변경등기하였으나, 이는 이 사건 건물에 대한 등기로서 효력이 없음
• 결론: 원심의 등기무효 판단에 채증법칙위반이나 등기효력에 관한 법리오해의 위법 없음

쟁점 3: 신의성실의 원칙ㆍ금반언의 원칙 위배 및 변론주의ㆍ심리미진 여부

• 법리: 신축자가 증ㆍ개축을 자인하고 근저당권 효력을 인정ㆍ합의하였으며 경매절차에서 이의를 제기하지 않기로 약정한 사정만으로는 무효등기 말소청구가 신의칙ㆍ금반언 원칙에 위배되지 않음
• 포섭: 원고가 다른 소송에서 증ㆍ개축을 자인하고, 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 합의하였으며, 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었더라도, 이러한 사정만으로는 원고의 무효등기 말소청구가 신의칙이나 금반언 원칙에 위배되지 아니하고, 변론주의 위배나 심리미진에도 해당하지 아니함
• 결론: 신의칙ㆍ금반언ㆍ변론주의 위배 및 심리미진 주장은 이유 없음

쟁점 4: 원심의 신축 여부 사실인정에 관한 채증법칙위반 여부

• 법리: 사실심의 증거취사와 사실인정은 전권사항으로서, 처분문서에 해당하지 않는 서증이나 다른 소송에서의 자인 사실에 반드시 구속되지 않고 사실인정을 할 수 있음
• 포섭: 종전건물(단층 캬바레 443m²)과 이 사건 건물(4층 건물)이 구조ㆍ규모상 판이하여 신축건물임이 분명하고, 건축허가대장ㆍ건축물관리대장이 이를 뒤집을 처분문서가 아니며 원고의 다른 소송 자인사실에 구속될 필요가 없으므로, 원심의 신축 인정은 정당함
• 결론: 채증법칙위반의 위법이 없고, 사실심 전권사항을 다투는 논지는 이유 없음

쟁점 5: 토지 근저당권자의 민법 제365조 일괄경매청구권 행사 여부

• 법리: 토지에 대한 근저당권자는 민법 제365조에 의하여 저당권설정 후 그 토지 위에 축조된 건물에 대하여 일괄경매를 청구할 수 있으나, 이는 그러한 취지로 경매를 신청한 경우에 한함

• 포섭: 피고 2는 토지와 그 지상 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지 민법 제365조에 의한 일괄경매를 신청한 것이 아니므로, 그 경매신청을 민법 제365조에 따른 경매청구권의 행사로 전환하여 볼 수 없음

• 결론: 민법 제365조 관련 상고이유도 이유 없음

• 최종 결론: 상고 기각(상고비용 피고들 부담)

참조: 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결