92다1353 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서의 말소등기청구와 계약해제에 따른 원상회복으로서의 말소등기청구가 소송물을 달리하는지 여부

소송법적 쟁점

• 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치는 범위(청구원인・당사자가 다른 경우 기판력 저촉 여부)
• 기판력의 시적 범위(전소 변론종결 전에 존재한 해제사유를 변론종결 후에 행사한 경우 기판력에 저촉되는지 여부)

2) 사실관계

• 원고 1은 피고들의 피상속인인 소외 1을 상대로 이 사건 건물에 관하여는 대구지방법원 80가단411호로, 이 사건 대지에 관하여는 같은 법원 80가단430호로 위 각 부동산에 경료된 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소(전소)를 제기하였다가 청구기각 판결을 받음
• 원고 1은 항소하였으나 1984. 5. 16. 항소기각 판결이 선고되고, 상고 및 상고허가신청이 1985. 4. 9. 각 기각됨으로써 위 판결이 확정됨
• 전소에서 원고 1의 청구원인은, 소외 1의 소외 2에 대한 채권이 당초 존재하지 않음에도 있다고 하여 착오・강박 등에 의하여 약정이 이루어졌고 이를 취소하였으므로 소외 1 명의의 등기가 원인무효라는 것이었음
• 원고들은 이 사건 후소에서, 위 약정상 소외 1이 부담한 가등기 등 말소의무 및 소유권이전의무가 이행되지 아니하여 소외 1의 채무불이행을 이유로 전소 변론종결일 후에 위 약정을 해제하였다고 주장하며 위 각 등기의 말소를 구함
• 원심(대구지방법원 1991. 12. 4. 선고 91나4551 판결)은 위 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재한 것이고 전소와 후소의 소송물이 동일하다고 보아 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 후소에 미친다고 판단하여 원고들의 청구를 기각한 1심판결을 유지함
• 원고들은 원심 제4차 변론기일에 이르러 그 이전의 소송대리인을 통한 모든 주장을 철회하고, 위 약정의 불이행을 원인으로 계약을 해제하고 그 원상회복의무의 이행으로 이 사건 각 등기의 말소를 구한다는 취지로 청구원인을 정리함
• 원고들이 상고함
• 상고이유: 원심이 청구원인에 대한 주장을 오인하여 기판력에 관한 법리를 오해하였다는 취지

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제202조	기판력의 객관적 범위(주장할 수 있었던 공격방어방법)에 관한 조문
민사소송법 제204조	변론종결후의 승계인 등 기판력의 범위와 관련된 조문

판례요지

• 소유권에 기한 방해배제청구와 계약해제에 따른 원상회복청구의 소송물 동일성
  • 원고들이 이 사건 후소에서, 전소에 있어서와 같이 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 소외 1 명의의 이 사건 각 등기의 말소등기청구를 하는 것이 아니라, 위 약정의 계약당사자로서 그 계약해제에 따른 계약상의 권리에 기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 받기 위하여 직접 가등기 및 근저당등기의 말소등기청구를 하고 있는 것임
  • 원고 1로서는 전소와 청구원인을 달리하는 것이고, 원고 2로서는 청구원인 및 당사자를 전소와 달리 하는 것임
  • 따라서 전소의 확정판결의 기판력이 이 사건 후소에 미칠 수 없음
• 기판력의 시적 범위 및 원심의 청구원인 오인
  • 판결의 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치므로 전소의 변론종결 전에 존재한 사유라면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 해도 이는 기판력에 저촉되는 것임
  • 말소등기사건의 소송물은 당해등기의 말소등기청구권이고 그 동일성의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기의 무효임
  • 원심은 원고들이 원심 제4차 변론기일에 이르러 그 이전의 모든 주장을 철회하고 위 약정의 불이행을 원인으로 한 계약해제 및 원상회복청구로 청구원인을 정리하였음에도 이를 오인하여, 전소의 사기・강박・착오 등에 의한 약정취소주장과 후소의 채무불이행을 원인으로 한 약정해제주장이 다 같이 청구원인인 등기무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과하여 소송물이 동일하다고 판단함
  • 따라서 원심은 원고들의 이 사건 청구원인에 대한 주장을 오인하여 전소의 기판력이 이 사건 후소에 미친다고 판단한 잘못을 저질렀음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 후소가 전소와 소송물을 달리하는지 여부

• 법리: 말소등기사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기의 무효 여부이나, 계약해제에 따른 원상회복청구로 청구원인을 구성하는 경우에는 소유권에 기한 방해배제청구와 소송물을 달리함
• 포섭: 원고들은 원심 제4차 변론기일에 이르러 그 이전의 주장을 모두 철회하고, 소외 1과 체결한 약정의 불이행을 이유로 계약을 해제하고 그 원상회복의무의 이행으로 담보물인 이 사건 각 등기의 말소를 구하는 것으로 청구원인을 정리하였는바, 이는 전소에서 주장한 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사(원고 1 직접, 원고 2 대위)와 청구원인을 달리하고, 원고 2는 대위관계를 주장하지 않게 되어 당사자의 지위도 전소와 달라짐
• 결론: 원고 1은 전소와 청구원인을 달리하고, 원고 2는 청구원인 및 당사자를 전소와 달리 하므로 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 후소에 미칠 수 없음

쟁점 2: 원심이 원고들의 청구원인을 오인하여 기판력 저촉 여부를 잘못 판단하였는지 여부

• 법리: 판결의 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소 변론종결 전에 주장할 수 있었던 공격방어방법에 미치나, 이는 전소와 후소의 소송물이 동일함을 전제로 함
• 포섭: 원심은 원고들이 원심에서 청구원인을 계약해제에 따른 원상회복청구로 변경한 사정을 간과한 채 여전히 전소와 동일한 소유권에 기한 방해배제청구 및 대위청구로 오인하여 전소와 후소의 소송물이 동일하다고 판단하였음
• 결론: 원심은 원고들의 이 사건 청구원인에 대한 주장을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀음
• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송함

참조: 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결