결정요지

[표현의 자유·선거운동 자유의 원칙과 그 제한의 한계]

• 헌법 제21조 제1항의 언론·출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권임
• 대의민주주의 하 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 되므로, 선거운동의 자유는 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받음
• 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 '자유를 원칙으로, 금지를 예외로' 하여야 하고, '금지를 원칙으로, 허용을 예외로' 해서는 안 됨
• 입법자는 선거의 공정성 보장을 위해 정치적 표현의 자유·선거운동의 자유를 제한하는 경우에도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하여야 함

[제한되는 기본권 및 심사기준]

• 이 사건 법률조항이 금지하는 행위는 정치적 의사표현의 영역에 속하고, 문제되는 기본권은 선거운동의 자유를 포함한 정치적 표현의 자유임
• 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지고, 이를 제한하는 입법에 대하여는 엄격한 심사기준을 적용하여야 함

[인터넷 매체의 특성]

• 이 사건 금지조항에서 예시하는 광고, 인사장, 벽보 등 오프라인 매체는 작성·제작·배포에 상당한 비용과 노력이 소요되고, 정보의 전달·수용이 일방적·수동적으로 이루어짐
• 인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등을 기본으로 하는 사상의 자유시장에 가장 근접한 매체로서, 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근 가능하고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, '기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고'라는 선거운동 규제의 목적 달성에도 기여할 수 있는 매체로 평가됨

4) 적용 및 결론

과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동의 자유를 포함한 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)
• 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 우월한 지위를 가지므로 엄격한 심사기준 적용

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장 원칙에 입각하여 후보자들 간 경제력 차이에 따른 불균형 방지, 선거의 평온과 공정 보장을 위한 공동이익 달성 목적은 정당함
• 포섭: 이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형을 막고 선거의 자유·공정을 보장하고자 하는 것으로 입법목적 정당성 인정
• 결론: 목적의 정당성 충족

(2) 수단의 적합성

• 법리: 제한수단이 입법목적 달성과 합리적 관련성을 가져야 함
• 포섭:
  • (경제력 차이 불균형 방지 목적 관련) 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능하고 이용비용이 거의 없어 '기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고'라는 공직선거법의 목적에 부합하므로, 인터넷 상 선거운동·정치적 표현 제한이 경제력 차이에 따른 불균형 해소 목적 달성을 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없음. 또한 후보자·예비후보자에게는 인터넷 홈페이지·전자우편을 통한 사전선거운동이 이미 제한적으로 허용되어 있는 반면, 일반유권자에게만 제한하는 것은 위 입법목적과 무관함
  • (흑색선전 방지 목적 관련) 후보자에 대한 인신공격적 비난·허위사실 비방·선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동 방지는 해당 행위를 직접 금지·처벌하는 규정(제110조, 제250조, 제251조, 제255조 제1항 제2호 등)으로 대처할 문제이며, 이러한 규정이 이미 도입되어 있음. 허위사실·비방이 포함되지 않은 경우만 이 사건 법률조항에 의해 금지·처벌되는 것으로 귀결되어, 흑색선전 방지라는 입법목적과의 관련성을 상실함
  • (선거 평온 방지 관련) 선거운동기간 중에는 누구에게나 인터넷 선거운동을 허용하면서, 오히려 선거와의 시간적 거리가 있어 교정의 여유가 있는 선거운동기간 이전에 정치적 표현의 자유 행사를 부정할 필요 없음. 인터넷 이용자는 자발적·적극적으로 정보를 선택(클릭)하여 수용하므로 선거 평온을 해할 가능성이 크지 않음
• 결론: 수단의 적합성 불충족

(3) 침해의 최소성

• 법리: 입법목적 달성을 위한 가장 최소한의 제한에 그쳐야 함
• 포섭:
  • 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 정치적 표현의 자유를 전면 제한하는 것은 기본권 제한의 기간이 지나치게 길고, 실질적으로 상시적으로 정치적 표현의 자유를 제한하는 조항이 됨
  • '통상적 정당활동'은 선거운동에서 제외되어 정당의 홍보는 계속되는 가운데, 일반국민의 정당·정부 정책에 대한 지지·반대 의사표현만을 금지하는 것은 정당정치·책임정치 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시킴
  • 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방·허위사실 공표의 확산 방지를 위한 사전적 조치(선관위의 정보삭제 요청권, 사이버선거부정감시단 운영, 인터넷언론사 실명확인 등)가 이미 별도로 입법화되어 있음
  • 이 사건 법률조항도 이미 인터넷상에 글이나 사진·동영상이 게시된 후 처벌하는 사후적 규제수단이라는 점에서, 별도 처벌조항이 단순한 사후적 규제에 불과하다는 주장은 타당하지 않음
  • 구체적 문제가 발생하거나 임박한 경우 필요 최소한의 범위에서 규제하는 것은 별론으로 하고, 일반적·포괄적 금지조항으로 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 일정 기간 전면 금지·처벌하는 것은 최소침해성 요건 불충족
• 결론: 침해의 최소성 불충족

(4) 법익의 균형성

• 법리: 제한으로 인한 공익과 기본권 제한으로 발생하는 사익 사이에 균형이 있어야 함
• 포섭:
  • 이 사건 법률조항이 인터넷 상 정치적 표현·사전선거운동 금지로 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유·선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익은 매우 큼
  • 일반유권자의 정치적 표현의 자유 진작은 중대한 공공적 법익이고, 선거의 공정성과 선거관련 부정 방지의 궁극적 목적도 민주정치의 발전에 있으므로, 법익균형성 판단 시 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익도 감안하여야 함
• 결론: 법익균형성 불충족

최종 결론(주문)

• 이 사건 법률조항 중 '기타 이와 유사한 것'에 '정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반됨 (한정위헌)
• 종전 헌법재판소 2009. 7. 30. 2007헌마718 결정 중 이와 저촉되는 범위 내에서 변경함

5) 반대의견

재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견

요지

• 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하지 않음

근거

(가) 이 사건 법률조항의 규율내용 재해석

• 이 사건 법률조항은 국민의 건전한 정치적 표현 행위 전부를 규율하는 것이 아니라, 선거일 전 180일부터 선거일까지라는 시기적 요건과 선거에 영향을 미치게 하기 위하여라는 목적적 요건을 모두 충족하는 선거운동에 준하는 표현행위만을 규제하는 것임
• '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'는 선거운동의 개념에 준할 정도의 엄격한 의미로 해석하여야 하고, 행위의 시기·동기·경위·내용·태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 함(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 참조)

(나) 과잉금지원칙 위반 여부

(수단의 적합성)

• 이 사건 법률조항의 입법목적은 경제력 차이에 따른 불균형 방지에만 있는 것이 아니라, 선거운동에 준하는 표현행위가 집중되어 선거가 과열되어 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지하는 것도 큰 목적임. 따라서 인터넷 매체를 통한 표현행위에 비용이 들지 않는다는 사정만으로 입법목적과의 관련성 자체를 부인할 수 없음
• 인터넷 홈페이지, SNS, 트위터 등을 통한 표현행위도 인건비·시간적 비용 등 보이지 않는 비용이 발생할 수 있고, 관리조직 구성 등 부대비용이 발생할 수 있어 후보자간 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지 있음
• 인터넷 매체를 통한 무제한적 선거운동이 집중되면 선거의 과열로 이어져 선거의 평온과 공정을 해할 개연성 충분함. 정보의 수신자가 스스로 정보를 열어 보았다는 이유만으로 선거의 평온과 공정을 해할 가능성이 없다고 말할 수 없음

(침해의 최소성)

• 비방·허위사실공표 등 처벌조항(제110조, 제250조, 제251조 등)은 표현행위 이후 사법기관에 의해 처벌되는 사후적 규제수단으로 효과가 제한적이고, 선거의 과열로 인한 선거 공정성 침해를 예방적으로 차단하는 데 부족함. 일단 선거결과가 나온 후에 허위사실·비방을 가려내어 처벌하는 것만으로는 해쳐진 선거의 공정성을 확보하기에 불충분함
• 선거관리위원회의 정보삭제 요청권, 실명확인조치, 사이버선거부정감시단 등 제도적 장치만으로는 무제한으로 쏟아지는 선거관련 표현행위를 통제하기에 역부족임
• 선거가 자주 치러지는 상황은 오히려 선거의 과열 방지·공정성 확보를 위한 이 사건 법률조항의 규제 필요성을 강화함. 인터넷 매체에 관하여 선거운동기간 제한이 사실상 의미 없어지는 결과를 초래할 것임
• 인터넷 매체를 통한 선거운동과 관련하여 부당한 경쟁으로 인한 선거의 공정성을 해치지 않도록 감시할 제도적 방법이 마련되지 않고, 인터넷 이용문화의 성숙과 선거운동 풍토의 전반적 개선이 전제되지 않는 한, 현재로서는 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 다른 대안이 없음

(법익의 균형성)

• 선거일 전 180일부터 선거일까지 후보자간 선거운동 기회균등 보장 및 선거 과열 방지·공정한 선거 도모라는 공익에 비하여, 이 사건 법률조항으로 제한받는 사익은 공익보다 크다고 할 수 없음
• 우리나라는 선거운동기간 중 정보통신망을 통한 선거운동을 전면 허용하고 있어 인터넷 매체를 통한 정치적 의사표현 보장에 있어 오히려 일본보다 앞서 있는 점도 참고할 만함

(한정위헌 주문에 대한 비판)

• 다수의견은 과잉금지원칙 심사에서 침해의 최소성 문제가 아니라 수단의 적합성, 즉 입법목적과 수단과의 관련성 자체가 없다는 이유로 한정위헌을 선고하고 있으나, 인터넷 매체가 이 사건 법률조항의 입법목적과 아무런 관련이 없다고 단정할 수 없음
• 인터넷 매체의 익명성, 정보확산의 신속성, 파급성 등에 비추어 후보자간 부당한 경쟁·흑색선전 등으로 선거 과열이 심화될 가능성이 존재하므로, 인터넷 매체 규제 자체가 입법목적과 상관없다는 이유로 한정위헌을 선고하면 향후 입법부가 인터넷 매체를 통한 선거에 영향을 미치는 표현행위를 제한된 범위에서 규제할 필요가 생기더라도 기속력으로 인해 규제 자체를 할 수 없게 될 위험이 있음. 헌법불합치 선언이 차라리 나았을 것임

결론

• 이 사건 법률조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하고, 헌법에 위반되지 않음. 향후 입법부가 인터넷 매체 관련 선거운동 규제를 합리적으로 개선하도록 함이 바람직함

참조: 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 결정