92다2455 토지소유권이전등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우, 그로 인하여 이미 확정된 판결의 효력이 소급하여 소멸하는지 여부

소송법적 쟁점

• 실종선고 확정 전 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 제기된 소 및 그에 대한 판결의 유효성(당사자능력 존부)은 어떠한지 여부
• 실종자를 당사자로 한 확정판결의 기판력이 사후의 실종선고 확정으로 인하여 소급하여 상실되는지 여부
• 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 판결에 대하여 실종자의 상속인이 소송수계인으로서 소송행위의 추완에 의한 상소를 제기할 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 소외 2의 상속인이고, 피고는 피고 종중(김해김씨 ○○파△△공계종중)과 피고 학교법인 □□□학원임
• 이 사건 부동산은 원래 소외 1이 1918. 7. 8. 사정받은 토지였는데, 소외 1이 1945. 1. 21. 사망하여 그의 장남의 유처이던 소외 2가 이를 상속함
• 피고 종중은 1985. 6.경 소외 2를 피고로 하여 전주지방법원 85가단289호로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행청구 소송을 제기하고, 소외 2에 대한 소장 등 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달함
• 같은 해 8. 16. 피고 종중이 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되자, 그 판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 종중 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 피고 법인 명의로 소유권이전등기를 경료함
• 소외 2는 1945. 8. 15. 이래 생사를 알 수 없게 되었는데, 1988. 4. 14. 전주지방법원이 87느138호 사건에서 소외 2에 대한 실종을 선고하고 그 실종선고가 확정됨으로써 소외 2는 1945. 8. 15.부터 5년이 경과한 1950. 8. 15. 사망한 것으로 간주됨
• 원심(전주지방법원 1991. 12. 5. 선고 91나1847 판결)은 피고 종중 명의의 소유권이전등기는 사자(死者)를 당사자로 하여 행한 무효의 판결에 기한 것으로서 무효의 등기이고, 이에 터잡은 피고 법인 명의의 등기 역시 무효의 등기라고 판시하며, 원고의 등기말소청구를 인용함
• 피고들(종중·법인)은 상고이유로 위 판시가 실종선고의 소급효 내지 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 것이라고 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제28조	실종기간 만료 시 사망한 것으로 보는 실종선고의 효과 및 그 발생시점
민사소송법 제47조	당사자능력에 관한 규정
민사소송법 제160조	소송절차의 수계

판례요지

• 실종선고 확정 전 실종기간 만료자를 상대로 한 소송·판결의 효력
  • 실종선고를 받은 자는 민법 제28조의 규정에 의하여 민법 제27조 소정의 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보게 되어 있으나, 그 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아님
  • 따라서 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며, 그 판결이 확정되면 기판력도 발생함
  • 실종선고 확정 전 실종자를 상대로 한 판결은 유효하고 확정 시 기판력이 발생함
• 판결 확정 후 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우 판결의 효력
  • 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어, 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙임
  • 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도, 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없음
  • 대법원은 종전에 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도, 소 제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니고, 이때에는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우와 마찬가지로 소송이 중단되며 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있다고 판시하였음(대법원 1977. 3. 22. 선고 77다81, 82 판결, 1982. 9. 14. 선고 82다144 판결, 1987. 3. 24. 선고 85다카1151 판결 등 참조)
  • 이처럼 실종선고의 소급효가 제한되는 법리는 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정된 경우에도 마찬가지로 적용됨
  • 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후 실종선고가 확정되더라도 그 판결은 소급하여 무효로 되지 않음
• 공시송달로 판결이 확정된 경우 실종자 상속인의 추완상소 가능 여부
  • 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는, 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능함
  • 실종자의 상속인은 소송수계인으로서 확정판결에 대하여 추완상소를 제기할 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 실종자를 당사자로 한 판결이 실종선고 확정 후 소급하여 무효가 되는지 여부

• 법리: 실종선고 확정 전 실종기간 만료자를 상대로 한 판결은 유효하며 확정 시 기판력이 발생하고, 그 후 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하더라도 판결 자체가 소급하여 무효로 되지는 않음
• 포섭: 피고 종중은 1985. 6.경 소외 2를 피고로 전주지방법원 85가단289호 소송을 제기하여 같은 해 8. 16. 승소판결을 선고받아 확정시켰는데, 이는 소외 2에 대한 전주지방법원 87느138호 실종선고(1988. 4. 14. 확정, 사망간주시점 1950. 8. 15.)가 있기 이전에 이미 확정된 판결로서, 사후에 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하더라도 위 판결이 사자를 당사자로 한 무효의 판결이 되는 것은 아님
• 결론: 원심이 피고 종중과 소외 2 사이의 판결을 죽은 사람을 상대로 한 판결이므로 무효라고 판시한 것은 실종선고의 소급효 내지 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것임
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송

참조: 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결