92다30528 통행권확인등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주위토지통행권의 범위는 무엇을 기준으로 판단하여야 하는지 여부
• 주위토지통행권확인청구에서 확정하여야 할 대상 토지는 어느 시점을 기준으로 정하여지는지 여부
• 주위토지통행권을 인정함에 있어 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 채권계약에 의한 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정승계취득한 자가 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 해당하여 그 판결의 기판력을 받는지 여부

2) 사실관계

• 원고 2, 원고 3, 원고 4는 원래 이 사건 임야(주소 2 생략, 1488㎡)의 소유자이던 소외 2와 사이에 원고 3 소유의 다른 대지 및 건물과 이 사건 임야를 교환하면서, 소외 2가 공로로부터 이 사건 임야로 통행하기 위한 진입로를 그 형인 소외 1 소유의 (주소 1 생략) 임야 지상에 설정해 주기로 약정함
• 위 원고들이 이 사건 (나), (가), (마)부분 지상에 목조교량을 설치하여 통로를 개설, 통행하여 오던 중 소외 1이 통행을 방해하자, 소외 2가 소외 1을 대리한 소외 1의 아들 소외 3과 사이에 소외 1이 위 원고들에게 (나), (가), (마)부분을 통행로로 제공하고 방해하지 않기로 하는 제3자를 위한 약정(계약)을 함
• 그 계약의 수익자인 위 원고들이 소외 1에 대하여 수익의 의사표시를 하였는데도 소외 1이 통행권을 부인하며 통행로에 철조망을 치는 등 방해하자, 위 원고들이 소외 1을 상대로 통행권확인의 소를 제기하여 승소판결(부산지방법원 87나360, 대법원 88다카20248)을 선고받고 확정됨
• 소외 1은 위 소송에서 패소한 후 (주소 1 생략) 임야를 피고에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 이 사건 소송 계속중 이를 다시 피고인수참가인에게 증여하여 소유권이전등기까지 마침
• 원고들은 주위적 청구원인으로, 피고 및 참가인이 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인으로서 그 판결에서 명하여진 의무를 이행하여야 할 지위에 있다고 주장하며 방해배제 및 통행방해금지를 청구함
• 원심(부산지방법원 1992.6.25. 선고 92나1015 판결)은 위 확정판결의 기판력이 변론종결 후의 승계인인 원고 1과 피고 및 참가인에게 미친다고 전제한 후, 이 사건 임야 및 주위토지의 이용관계 등 제반사정을 참작하여 통로로는 (나), (가), (마)부분(폭 3m 정도)이 적합하다고 보아 원고들의 주위적 청구를 인용함
• 피고 및 참가인은 위 판결 후의 사정변경에 따라 (라)부분이 적당하다고 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제219조 (주위토지통행권)	주위토지통행권의 성립요건 및 범위 판단기준
민사소송법 제204조 제1항	확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인의 범위

판례요지

• 채권계약에 기한 통행권과 기판력의 주관적 범위
  • 채권계약에 터잡은 통행권은 지역권과 같이 물권적 효력이 있는 것이 아니고 채권적 효력만 갖는 것이므로, 계약을 체결한 상대방에 대해서만 통행권을 주장 청구할 수 있고 토지 자체를 지배하는 효력이 없을 뿐만 아니라 당사자가 변경되면 승계인에 대하여 통행권을 주장할 수 없는 것이 원칙임
  • 따라서 채권계약에 터잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정승계취득한 자는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않음
  • 따라서 채권계약에 기한 통행권 판결의 기판력은 그 토지의 특정승계인에게 미치지 아니함
• 주위토지통행권의 범위 판단기준
  • 통행의 장소, 방법 등 통행권의 범위는, 약정통행권의 경우에는 당사자 사이의 구체적인 약정의 내용에 의하여 정하여지고, 법정통행권의 경우는 민법 제219조 제1항에 의하여 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 함
  • 그 범위는 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지목과 지형적, 위치적 형상 및 그에 따른 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 구체적 사정에 따라 합목적적으로 판단하여야 함(대법원 1989.5.23. 선고 88다카10739,10746 판결; 대법원 1992.4.24. 선고 91다32251 판결; 대법원 1992.7.24. 선고 91다47086,47093 판결)
  • 따라서 통행권의 범위는 약정 또는 민법 제219조에 따라 구체적 제반사정을 참작하여 합목적적으로 정하여짐
• 주위토지통행권확인청구의 확정대상
  • 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 분쟁 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 일응 위 요건을 갖춘 통행로라고 볼 수 있으나, 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것이 아니고, 주위토지 소유자가 용법에 따라 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 통행권자는 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있음
  • 따라서 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하여야 함
  • 따라서 확정대상 토지는 변론종결시를 기준으로 정하여짐
• 장차의 이용상황까지 미리 대비한 통행로 설정 가부
  • 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지 소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로, 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수 있다면 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 함
  • 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지를 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아님(대법원 1991.5.28. 선고 91다9961,9978 판결)
  • 따라서 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 수는 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 채권계약에 기한 통행권 확정판결의 기판력이 토지의 특정승계인인 피고 및 참가인에게 미치는지 여부

• 법리: 채권계약에 터잡은 통행권은 채권적 효력만 있어 계약상대방에게만 주장할 수 있고, 그 확정판결의 변론종결 후 토지를 특정승계취득한 자는 민사소송법 제204조 제1항의 승계인에 해당하지 아니하여 기판력이 미치지 않음
• 포섭: 원고들과 소외 1 사이에 확정된 통행권확인판결은 소외 2와 소외 1(대리인 소외 3) 사이의 제3자를 위한 약정, 즉 채권계약에 근거한 것으로서 물권적 효력이 없는데, 피고 및 참가인은 그 판결 확정 후 소외 1로부터 (주소 1 생략) 임야를 매매 및 증여로 특정승계취득한 자에 불과하므로 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 해당하지 않아 위 확정판결의 기판력이 피고·참가인에게 미치지 아니함에도, 원심이 기판력이 미친다고 전제하여 통행로 범위를 판단함
• 결론: 채권계약에 기한 통행권 및 기판력의 주관적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있음

쟁점 2: 주위토지통행권의 범위를 정함에 있어 약정통행권과 법정통행권을 혼동하였는지 여부

• 법리: 통행권의 범위는 약정통행권이면 구체적 약정내용에 의하여, 법정통행권이면 민법 제219조 제1항에 의하여 통행권자의 필요성과 주위토지 소유자의 손해최소화를 함께 고려한 구체적 제반사정에 따라 합목적적으로 정하여지고, 확정대상 토지는 변론종결시 기준으로 정하며, 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아님

• 포섭: 원심은 피고 및 참가인이 통행권 약정당사자인 소외 1의 변론종결 후 승계인으로서 소외 1의 의무를 승계한 사실을 인정하면서도, 통행권의 범위를 마치 민법 제219조에 의하여 정하는 것처럼 판시하여 약정통행권과 법정통행권을 혼동함. 종전소유자 소외 1과 원고들 사이에 (나), (가), (마) 토지를 통행로로 사용하기로 한 합의가 있었더라도, 원고들이 그 약정으로 피고나 참가인에게 대항할 수 없는 이상 그것만으로 주위토지통행권의 유무나 범위를 판단할 것은 아니며, 원심의 변론종결일을 기준으로 임야의 규모나 용도, 원고들의 왕래상황이나 필요성, 참가인 소유토지의 이용방법 변경과 전체적 이용상황 등 제반사정을 밝혀 청구의 당부를 판단하여야 함

• 결론: 약정통행권과 법정통행권의 법리를 오해하여 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결