(1) 명확성원칙 위반 여부

• 죄형법정주의의 명확성원칙: 처벌하고자 하는 행위와 형벌을 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것 요구함. 다만, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상과 금지행위를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성원칙에 위배되지 않음
• 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별 구성요건이 일반조항 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 하고, 일반조항 자체도 구체적 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있어야 함
• 이 사건 법률조항은 '기타 이와 유사한 것'에 대해 시간적·내용적 한정을 두고 있어, 매체의 형식이 아닌 관념이나 의사를 시각·청각·시청각에 호소하는 방법으로 전달하는 것에 중점을 두는 것으로 해석됨. 따라서 '기타 이와 유사한 것'은 가독성 내지 가청성을 가진 열거 매체와 유사하게 관념이나 의사전달 기능을 가진 매체나 수단을 의미함
• UCC는 관념이나 의사전달을 목적으로 하는 것으로서 예시 매체의 고유 기능을 보유하고 있어 '기타 이와 유사한 것'에 해당한다고 해석될 수 있음
• '게시'는 전자적 정보를 인터넷 홈페이지 등 온라인 공간에 공개하는 것을 포함하고, '배부'는 전자적 방식을 통한 정보전송을 포함함. 단, UCC의 '제작'에 그쳐 내용이 공개되지 않은 때에는 '배부 등'에 해당하지 않음
• 광고·인사장·문서·도화 등 예시는 '기타 유사한 것'을 해석하는 유용한 판단지침이 되고, 대법원 판결에 의해 이미 구체적 해석기준이 제시되었으므로 자의적 확대해석 우려 없음 → 명확성원칙 위배 아님

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

• 선거운동의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로 제한 가능함
• 목적의 정당성·수단의 적합성: 선거운동 기회균등 보장, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 폐해 방지, 선거의 평온과 공정 보장을 목적으로 하여 정당함. UCC 배포를 선거운동기간 전에 허용하는 것은 지나친 경쟁·흑색선전을 초래하여 유권자 평온을 해할 우려가 높으므로 금지는 입법목적 달성에 적합한 수단임
• 침해의 최소성: 공직선거법 제59조·제82조의4에 의해 예비후보자의 전자우편 전송, 후보자의 인터넷 홈페이지 이용, 선거운동기간 중 정보통신망 이용이 이미 상당 범위에서 허용되어 있음. 이 사건 법률조항의 금지는 후보자·예비후보자가 아닌 일반 유권자 등이 선거운동기간 이전에 UCC를 배포하는 일정범위 내에서만 적용됨. 인터넷의 신속성·편리성·참여 확대가 인신공격적 비난·허위사실 비방·유언비어를 통한 당선 여부에 치명적 영향을 줄 수 있고, 인터넷 적극 활용계층이 주로 젊은 층에 집중되어 다양한 의사 반영 여건이 충분히 성숙되지 않았으며, 온라인 익명성·개방성은 선거권 없는 자나 외국인의 선거운동·허위표시에 유권자를 노출시킴. 이러한 문제는 단순한 사후적 규제만으로 해소되기 어려움 → 인터넷 이용문화의 성숙과 선거운동 풍토 전반적 개선이 전제되지 않는 한 덜 제약적 규제만으로 충분하다 보기 어려우므로 침해의 최소성원칙에 반하지 않음
• 법익의 균형성: 선거의 공정과 평온이라는 공익은 국민적 열망을 담은 높은 가치를 가지는 반면, 이 사건 법률조항으로 금지되는 UCC 배포행위는 상당한 예외를 두고 있어 그 제한이 수인 불가능할 정도는 아님 → 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형 없음
• 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하지 않음 → 합헌

[위헌의견 — 재판관 4인(김종대·민형기·목영준·송두환): 명확성원칙 및 과잉금지원칙 위배]

• 명확성원칙: 이 사건 법률조항은 형사처벌조항이자 공직박탈조항이므로 명확성원칙이 더욱 강하게 요구됨. '광고 등' 구체적 예시만으로는 '기타 이와 유사한 것'의 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않고, 공직선거법이 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여 제60조의3, 제82조의4, 제82조의5 등 독립적·명시적 규정을 두고 있어 이러한 매체가 '광고 등'과 유사한지 여부가 더욱 모호해짐 → 수범자의 예측 곤란, 법집행기관의 자의적 해석·집행 가능성을 열어놓아 명확성원칙에 위배됨
• 과잉금지원칙: 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제이자 중요한 내용으로 엄격한 심사기준 적용 요구됨. UCC는 비용이 비교적 저렴하여 경제력 불균형 문제가 심각하지 않고, 선거의 평온을 깨뜨린다 보기 어려우며, 공직선거법이 이미 허위사실 유포 금지·삭제 요청·선거운동정보 전송제한 등 다양한 폐해방지장치를 마련하고 있으므로 수단의 적절성 및 침해최소성 불충족. 또한 UCC 배포 무조건 금지로 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 않은 반면 선거운동의 자유 제한 불이익은 적지 않아 법익균형성도 인정되지 않음 → 과잉금지원칙 위배

[위헌의견 — 재판관 1인(조대현): 과잉금지원칙 위배]

• 문서·도화 등을 이용한 선거운동은 가장 정확한 선거운동방법으로 비용도 저렴하고 공정성 침해 위험도 적어 정치적 표현의 자유로 보장되어야 함. UCC도 이와 마찬가지이므로 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한사유 없이 선거운동의 자유를 제한하는 것으로 위헌임

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 명확성원칙 위반 여부

• 법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 금지행위를 충분히 예측할 수 있으면 명확성원칙 위배 아님. 예시적 입법은 일반조항이 구체적 예시를 포괄하고 예시가 일반조항 해석의 판단지침을 내포할 때 허용됨
• 포섭: 이 사건 법률조항은 시간적·내용적 범위를 한정하고 있으며, 열거된 광고·인사장·문서·도화 등 매체는 '기타 이와 유사한 것'을 해석하는 판단지침이 됨. UCC는 관념이나 의사전달 기능을 가진 매체로서 열거 매체와 유사하고, 대법원 판결로 구체적 해석기준이 이미 제시되어 있어 자의적 확대해석 우려 없음
• 결론: 합헌 (재판관 3인의 합헌의견 기준)

쟁점 2: 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동의 자유: 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회 구성·운영의 요소이자 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 내용을 이루는 기본권; 헌법 제37조 제2항에 따른 제한 가능

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사 (합헌의견)

• (1) 목적의 정당성: 선거운동 기회균등 보장, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 방지, 선거의 평온과 공정 보장을 목적으로 하여 입법목적 정당함

• (2) 수단의 적합성: UCC 배포를 선거운동기간 전에 허용하면 지나친 경쟁·흑색선전 초래하여 유권자 평온을 해할 우려가 높으므로, 금지는 입법목적 달성에 적합한 수단임

• (3) 침해의 최소성: 공직선거법 제59조·제82조의4에 의해 UCC 배포가 상당한 범위에서 이미 허용되어 있고, 이 사건 금지는 일반 유권자 등이 선거운동기간 이전에 배포하는 일정범위 내에서만 적용됨. 인터넷 특성상 인신공격·허위사실 비방으로 당선에 치명적 영향을 줄 수 있고, 이는 사후 규제만으로 해소 어려우므로 침해의 최소성에 반하지 않음

• (4) 법익의 균형성: 선거의 공정과 평온이라는 공익은 높은 가치를 가지고, 이 사건 금지는 상당한 예외를 두고 있어 수인 불가능한 수준의 제한이 아님 → 현저한 불균형 없음

• 결론: 합헌의견 3인 — 과잉금지원칙 위배 아님. 위헌의견 5인 — 위헌. 그러나 헌법소원 인용결정에 필요한 정족수 6인에 미달 → 심판청구 기각

최종 결론 (주문)

• 위헌의견이 5인(재판관 김종대·민형기·목영준·송두환·조대현)으로 다수이나, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호가 정하는 헌법소원 인용결정에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 심판청구 기각

5) 반대의견

[위헌의견 — 재판관 김종대·민형기·목영준·송두환]

• 명확성원칙 위배: 이 사건 법률조항은 형사처벌조항이자 공직박탈조항으로 명확성원칙이 더욱 강하게 요구됨. '광고 등' 구체적 예시만으로는 표현의 형식·방법·파급력이 다양한 매체 중 어느 것이 '기타 이와 유사한 것'에 포함될지 추론하기 어려움. 더욱이 공직선거법이 전자적 방식의 의사전달매체에 관하여 독립적·명시적 규정(제60조의3, 제82조의4, 제82조의5)을 두고 있어 해당 매체가 '광고 등'과 유사한지 여부가 더욱 모호해짐 → 수범자의 예측 곤란, 자의적 해석·집행 가능성 → 명확성원칙 위배

• 과잉금지원칙 위배:

  • 심사기준: 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제이자 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 엄격한 심사기준 및 최소한의 제한 수단 선택 여부 심사 요구됨. 선거운동에 '금지를 원칙으로 하고 허용을 예외로' 해서는 안 됨
  • 수단의 적절성: UCC는 비용이 비교적 저렴하여 경제력 불균형 문제가 심각하지 않고, 정보수용자의 선택·수신행위를 매개로 정보가 전달되어 선거 불공정성 초래 위험이 다른 매체보다 적음. 공직선거법도 후보자의 인터넷 홈페이지 이용을 이미 허용하고 있음 → 입법목적 달성에 적절한 수단이라 볼 수 없음
  • 침해최소성: 공직선거법이 이미 허위사실 유포 금지, 삭제 요청, 수신거부의사 반한 전송 금지 등 다양한 폐해방지장치를 마련하고 있음. 이러한 보호장치를 선거운동기간 전에도 적용함으로써 기본적 폐해를 최소화할 수 있음 → UCC 제작·배포 자체를 일률적으로 금지하는 것은 덜 제약적 수단이 존재함에도 이를 무시한 것이거나 지나치게 광범위한 제한임 → 침해최소성 위배
  • 법익균형성: UCC 배포 무조건 금지로 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 않은 반면, 인터넷 이용과 의사소통이 보편화된 현실에서 UCC의 포괄적 규제로 인한 선거운동의 자유 제한 불이익은 적지 않음 → 법익균형성 인정되지 않음
  • 결론: 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해 → 위헌

[위헌의견 — 재판관 조대현]

• 문서·도화 등을 이용한 선거운동은 후보자를 가장 정확하게 알리고 파악할 수 있으며 비용도 저렴하고 공정성 침해 위험도 적으므로 정치적 표현의 자유로 보장되어야 함. UCC도 마찬가지로 금지할 이유 없음. UCC를 '기타 이와 유사한 것'에 해당한다고 보아 선거운동을 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한사유도 없이 선거운동의 자유를 제한하는 것 → 위헌

참조: 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마718 결정