95다5790 시장관리권위임약정 무효 확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 도·소매업진흥법상 시장 개설허가요건이 시장 개설자인 법인 자체가 매장을 소유할 것을 요구하는지 여부
• 주금의 가장납입이 회사설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 효력에 영향을 미치는지 여부
• 시장 개설 허가를 받은 법인에 의한 관리권 위임약정의 법적 성질(경영위임 해당 여부) 및 상법상 주주총회 특별결의를 요하는지 여부
• 위 특별결의를 거치지 아니한 관리권 위임약정의 효력

소송법적 쟁점

• 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부
• 원심이 판단하지 아니한 사항(약정의 해지 여부)을 전제로 한 상고이유 주장의 당부

2) 사실관계

• 원고(피상고인) ○○○ 주식회사(이 사건 시장의 개설허가를 받은 법인), 피고(상고인) △△△ 운영위원회
• 원고 회사가 이 사건 시장의 개설허가를 받은 후 시장에 상인들의 입주가 시작됨
• 예상 밖으로 1991. 10.경까지 전체 점포 수의 3분의 2에도 미달하는 약 190여 개의 점포만이 입주되어 관리비의 예상 징수액이 미달되었고, 일부 입주상인들이 관리비를 연체함
• 원고 회사의 관리업무가 재정난에 빠지게 되어 상가 전기료 및 수도료 등을 계속 체납함
• 1991. 10. 4. 이 사건 시장에 대하여 단전·단수조치가 있게 됨
• 같은 날 이 사건 시장의 입주상인들 중 160여 명이 모여 회의를 열어 원고 회사의 관리업무 미이행을 비난하고 피고 운영위원회를 구성, 대표자로 소외 1을 선임함
• 같은 날 소외 1과 입주상인 100여 명이 원고 회사 사무실을 찾아가 대표이사 소외 2에게 단전사태의 책임을 추궁하며 새로 구성한 피고 운영위원회에 관리권을 위임할 것을 요구함
• 소외 2는 같은 날 피고 대표자 소외 1과 이 사건 시장의 관리권을 피고에게 위임하는 관리권 위임약정을 체결하였고, 같은 달 9. 원고 회사의 이사회에서 위 약정을 추인하는 결의를 함(위 이사회에는 원고 회사 주주 9명 중 7명이 출석)
• 그 후 피고는 위 관리권 위임약정에 기하여 입주상인들로부터 피고의 이름으로 관리비를 징수하는 등 이 사건 시장을 실질적으로 관리하여 옴
• 원심(서울고법 1994. 12. 20. 선고 94나21278 판결)은 원고 회사의 시장 개설허가가 유효하고, 주금 가장납입이 있었더라도 설립절차에 무효·취소사유가 없으며, 관리권 위임약정은 경영위임에 해당하나 구 상법 제374조·제434조 소정의 주주총회 특별결의를 거치지 아니하여 무효라고 판단하고, 이사회 추인결의를 실질적 특별결의로 볼 증거가 없다고 하여 피고의 주장을 배척하고 원고 승소로 판단함
• 상고이유: 시장 개설허가요건 미충족, 주금 가장납입에 따른 설립절차의 하자, 이사회 추인결의를 실질적 주주총회 특별결의로 볼 수 있다는 주장, 원고의 배신행위(부당 과세 요구) 주장, 관리권 위임약정의 해지 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 제2호	시장 개설허가의 매장 면적·시설 요건
구 도·소매업진흥법시행령(1991. 6. 29. 대통령령 제13411호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항	매장 면적 기준(서울특별시 1,000㎡ 이상 등)
구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제295조	발기설립 시 주금 납입
구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제374조	영업의 중요한 재산 처분 등에 관한 주주총회 특별결의 요건
구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제434조	주주총회 특별결의의 정족수

판례요지

• 시장 개설허가요건 — 개설자 법인의 매장 소유 요부
  • 구 도·소매업진흥법 제6조 제2항 제2호, 같은법시행령 제8조 제1항은 시장의 개설을 허가받고자 하는 자에게 서울특별시 1,000㎡ 이상, 기타 지역 700㎡ 이상의 매장 면적 및 시설을 갖출 것을 시장 개설의 허가요건으로 규정함
  • 폐지된 시장법은 상설시장의 개설 허가요건으로 '대통령령이 정하는 건물, 매장 면적 및 시설을 갖추고 있을 것'이라는 요건 외에 '대통령령이 정하는 기준에 따라 자기 소유 건물 또는 직영 점포와 자본금을 갖춘 상법상 회사일 것'이라는 요건을 추가로 두고 있었으나, 구 도·소매업진흥법에서는 소유 및 직영에 관한 요건이 삭제됨
  • 이러한 개정 경위에 비추어 구 도·소매업진흥법상 시장 개설허가요건은 시장 개설자인 법인 자체가 위 면적과 시설을 갖춘 매장을 소유할 것을 요구하는 것이라고 해석할 것은 아니고, 개설되는 시장이 위 매장 면적과 시설을 갖추는 것으로서 족함
  • 따라서 원고 회사가 매장을 직접 소유하지 않았다는 사정만으로 시장 개설허가요건 미비라고 볼 수 없음
• 주금 가장납입의 효력
  • 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것임
  • 설령 그것이 실제로는 주금납입의 가장 수단으로 이용된 것이라고 할지라도 이는 그 납입을 하는 발기인 또는 이사들의 주관적 의도의 문제에 불과함
  • 이러한 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력이 좌우될 수 없음(대법원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결 참조)
  • 따라서 주금의 가장납입이 있었다 하더라도 회사 설립절차에 무효나 취소사유가 있다고 할 수 없음
• 관리권 위임약정의 성질과 주주총회 특별결의 요부
  • 시장 개설 허가를 받은 법인에 의한 관리권 위임약정은 그 법인이 정상화될 때까지 수임인이 시장을 관리하기로 한 이른바 경영위임에 해당함
  • 이러한 경영위임은 구 상법 제374조에 의하여 요구되는 같은 법 제434조의 규정에 의한 발행주식 총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석과 그 의결권의 3분의 2 이상의 다수에 의한 주주총회 특별결의를 거쳐야 함
  • 위 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 경우 그 관리권 위임약정은 무효임

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 시장 개설허가요건 충족 여부

• 법리: 구 도·소매업진흥법상 시장 개설허가요건은 매장 면적·시설을 갖춘 시장이 개설되는 것으로 족하고, 개설자 법인 자체가 매장을 직접 소유할 것을 요구하지 않음
• 포섭: 원고 회사가 위 허가요건을 갖추지 아니하였다고 단정할 수 없고, 가사 실제로 그 허가요건에 미달한 점이 있다 하더라도 그 허가처분 자체가 취소되지 아니한 이상 이 사건 시장 개설허가는 유효함
• 결론: 시장 개설허가가 유효하다는 원심의 판단은 정당함

쟁점 2: 주금 가장납입이 회사설립절차의 효력에 영향을 미치는지 여부

• 법리: 주금의 가장납입도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것으로서, 납입자의 내심적 사정만으로 집단적 절차인 주금납입의 효력이 좌우되지 않음
• 포섭: 원고 회사의 설립절차에서 주금의 가장납입이 있었다고 하더라도 그 설립절차에 무효나 취소사유가 있다고 할 수 없고, 이로써 원고 회사가 이 사건 시장에 대한 관리권을 가질 수 없게 되는 것도 아님
• 결론: 원고 회사의 시장 관리권 보유에 장애가 없다는 원심의 판단은 정당함

쟁점 3: 관리권 위임약정이 주주총회 특별결의 없이 체결되어 무효인지 여부

• 법리: 시장 개설 법인에 의한 관리권 위임약정은 경영위임에 해당하여 구 상법 제374조·제434조 소정의 주주총회 특별결의를 요함
• 포섭: 원고 회사는 이 사건 관리권 위임약정 체결에 있어 주주총회 특별결의를 거치지 아니하였고, 위 약정을 추인한 이사회에 원고 회사의 주주 9명 중 3분의 2 이상이 출석하였다고 인정할 증거도 없어 이사회 추인결의를 실질적인 주주총회 특별결의로 볼 수 없음
• 결론: 이 사건 관리권 위임약정은 무효이고, 피고는 원고 회사에 대한 관계에서 이 사건 시장에 대한 독자적인 관리권을 주장할 수 없음

쟁점 4: 상고심에서 비로소 주장하는 사유 및 원심이 판단하지 않은 사항을 전제로 한 상고이유의 적법 여부

• 법리: 상고심에 이르러 비로소 하는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 판단하지 아니한 사항을 전제로 한 주장도 받아들일 수 없음
• 포섭: 원고 회사가 세무관서에 부당한 과세를 요구하는 배신행위를 하고 있다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이고, 관리권 위임약정의 해지 주장은 원심이 그 해지 여부에 관하여 판단한 바 없음에도 이를 전제로 한 것이어서 모두 받아들일 수 없음
• 결론: 위 상고이유는 모두 이유 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결