96다6974 가등기말소·가등기에기한본등기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 어떤 가등기가 담보가등기에 해당하는지를 판단하는 기준은 무엇인지 여부(등기부상 표시·서류 종류로 형식적으로 결정할 것인지)
• 가등기담보권 실행을 위한 담보권 실행 통지에 요구되는 내용은 무엇인지 여부
• 채권자가 주관적으로 평가한 청산금 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우 담보권 실행 통지의 효력이 유효한지 여부

소송법적 쟁점

• 처분문서의 진정성립이 인정되는 경우 법원이 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있는지 여부 및 그 한계

2) 사실관계

• 원고(반소피고)들은 망 소외 1(망인)의 소송피수계인, 피고(반소원고)는 조옥희의 남편으로 이 사건 가등기 명의자
• 망인이 안산시 선부동 1082 소재 동명상가 108호를 소외 전용재에게 분양하고 계약금 및 중도금 금 25,000,000원을 지급받았는데, 이중분양 문제로 전용재가 망인을 고소하려 하자 조옥희가 망인을 대신하여 1989. 6. 30. 전용재에게 금 75,000,000원을 변상하였고, 망인은 동명아파트를 임대한 후 같은 금액을 조옥희에게 지급하기로 약정함
• 조옥희는 1990. 11. 10. 망인에게 금 23,000,000원을 대여함
• 1992. 1.경 망인이 채권자 이종백 등의 고소로 구속되자, 조옥희는 형사 합의를 위하여 자신 소유의 안산시 선부동 소재 주공아파트 내 상가 106호를 금 140,000,000원으로 평가하여 이종백에게 제공하고 고소를 취하시킴
• 망인이 1992. 10.경 조옥희에게 금 50,000,000원의 대여를 요청하자 조옥희가 담보 제공을 요구하였고, 위 각 금원과 추가 대여금 40,000,000원 및 그동안의 이자 등을 고려하여 망인의 조옥희에 대한 채무를 금 400,000,000원으로 확정하고 이를 원금으로 하여 앞으로 이자도 지급하기로 하되, 이율에 관하여는 별도로 약정하지 아니함
• 망인은 위 금 400,000,000원의 원금과 이자 지급채무를 담보하기 위하여 조옥희의 남편인 피고 명의로 이 사건 부동산에 관하여 1992. 10. 27. 이 사건 가등기를 마쳐주기로 약정함
• 위 약정 당시 이 사건 부동산의 시가에서 선순위채권액을 공제하면 약 700,000,000원 정도였음
• 조옥희는 망인으로부터 매매예약서·위임장 등에 날인을 받아, 약정과는 달리 합계 금 700,000,000원에 매매예약을 한 것처럼 매매예약증서(을 제1, 2호증)를 작성하여 이 사건 가등기를 마침
• 피고는 실제 망인의 채무가 합계 금 770,000,000원이었다고 주장하였으나 이를 인정할 증거가 없음
• 원심(서울고법 1995. 12. 19. 선고 95나3154, 3161 판결)은 이 사건 가등기가 준소비대차 약정에 의한 금 400,000,000원의 원리금반환채무를 담보할 목적으로 마쳐진 가등기담보등에관한법률 적용대상 담보가등기이고 이율은 민법 소정 연 5푼이라고 판단하여, 피담보채무가 상계 등을 거쳐 1995. 4. 25. 기준 금 271,896,452원만 남았다고 보아 원고들의 본소 예비적 청구(잔존 피담보채무 수령 후 가등기말소)를 일부 인용하고, 피고의 반소 청구(가등기에 기한 본등기절차 이행)는 피고가 적법한 청산절차를 거쳤다는 주장·입증이 없고 1995. 5. 29.자 준비서면도 피담보채무 금 700,000,000원을 전제로 하며 부동산 시가·선순위 채권액에 관한 정확한 계산이 수반되지 않아 정당한 청산통지라 할 수 없다고 하여 기각함
• 피고의 상고이유 요지: 처분문서의 증명력에 관한 법리오해·채증법칙 위반·심리미진(본소 관련) 및 담보권 실행 통지에 관한 법리오해(반소 관련) 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
가등기담보등에관한법률 제3조	담보권 실행의 통지 방법 및 청산기간

판례요지

• 담보가등기 해당 여부의 판단 기준
  • 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 함(당원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결 참조)
  • 처분문서의 기재 내용과 다른 특별한 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 법원은 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있음(당원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결 참조)
  • 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정할 것임(당원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 참조)
  • 따라서 매매예약증서 등 처분문서의 형식적 기재와 다른 실제 약정이 인정되면 그 실질에 따라 담보가등기 및 피담보채무액을 판단할 수 있음
• 가등기담보권 실행을 위한 담보권 실행 통지의 방법
  • 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족함
  • 따라서 통지 내용이 객관적으로 정확할 것까지는 요구되지 아니함
• 채권자가 평가한 청산금이 객관적 평가액에 미달하는 경우 통지의 효력
  • 채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없음(당원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결 참조)
  • 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐임
  • 따라서 청산금 평가액의 과소는 통지의 효력이나 청산기간 진행에 영향을 주지 않고, 채무자는 동시이행항변 등으로만 다툴 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 가등기의 담보가등기 성격·피담보채무액 인정에 관한 원심 판단의 당부(본소 관련)

• 법리: 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 반증이 없으면 그 기재대로 인정해야 하나, 다른 특별한 약정이 인정되면 달리 인정할 수 있고, 담보가등기 해당 여부는 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정함
• 포섭: 이 사건 가등기는 망인과 조옥희 사이의 준소비대차 약정에 의한 금 400,000,000원의 원리금반환채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서, 매매예약증서(을 제1, 2호증)가 금 700,000,000원의 매매예약을 기재하고 있더라도 실제 약정된 피담보채무 원금은 금 400,000,000원이라고 인정한 원심의 사실인정과 판단은 기록에 비추어 수긍되고, 이율에 관한 별도 약정이 없었다고 본 판단도 정당하며, 준소비대차 약정에서 별도로 이율을 정하지 아니한 이상 그 이후의 이자·지연손해금은 법정이율(연 5푼)에 의함
• 결론: 원심의 사실인정이나 판단에 처분문서의 증명력에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없어 이 점에 관한 상고이유(본소 부분)는 이유 없음

쟁점 2: 담보권 실행의 통지 유무 및 효력(반소 관련)

• 법리: 담보권 실행의 통지는 채권자가 주관적으로 평가한 목적부동산 가액과 피담보채권액을 명시하여 청산금 평가액을 통지하면 족하고, 그 평가액이 객관적 평가액에 미달하더라도 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 영향이 없음
• 포섭: 피고는 1995. 5. 29.자 준비서면을 통하여 자신의 채권액을 금 700,000,000원으로 전제하고, 이 사건 부동산의 예약 당시 시가 금 1,972,762,000원에서 선순위 채권액 금 1,552,679,112원을 공제한 나머지 가액 금 420,082,888원이 피담보채권액에 미달하여 청산금이 전무하다고 주장하면서 위 준비서면으로 청산금 통지에 갈음한다고 주장하였고, 원고들의 소송대리인이 이를 수령함 → 이는 나름대로 평가한 담보목적부동산의 시가·피담보채무액·청산금 등을 기재하여 채무자들에게 통지한 것으로서, 그 피담보채무액이 객관적으로 인정되는 금 400,000,000원보다 많고 정확한 계산이 수반되지 않았다 하더라도 청산기간을 진행시키는 효력이 있는 담보권 실행의 통지에 해당함
• 결론: 원심이 담보권 실행의 통지가 없었다고 보아 피고의 반소 청구를 그대로 기각한 것은 가등기담보등에관한법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그 위법은 판결 결과에 영향을 미침. 이 점을 지적하는 상고이유(반소 부분)는 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원(서울고등법원)에 환송함. 피고의 본소에 관한 상고는 기각함. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 함

참조: 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974 판결