97다13023 이행보증금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 전문건설공제조합이 도급금액이 허위로 기재된 계약보증신청서를 믿고 조합원이 수급할 공사의 도급금액이 도급한도액 내인 것으로 잘못 알고 계약보증서를 발급한 것이 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당하는지 여부
• 전문건설공제조합이 계약보증서 발급에 앞서 도급금액이 도급한도액 범위 내인지 확인하는 것을 게을리한 것이 중대한 과실에 해당하는지 여부
• 전문건설공제조합의 계약보증서 발급에 과실이 있는 경우, 그 과실로 착오에 빠져 보증계약서를 발급한 것이나 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 불법행위를 구성하는지 여부

소송법적 쟁점

• 제1심에서 전부 패소한 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가로 병합하고 항소심이 주위적 청구에 관하여 제1심판결을 유지하는 경우, 주문의 표시 방법은 어떠한지 여부

2) 사실관계

• 원고는 대구광역시 도시개발공사(피상고인 겸 상고인), 피고는 전문건설공제조합(상고인 겸 피상고인)
• 원고가 1994. 5. 30. 대구 수성구 소재 시지 4단지 아파트 신축공사 중 조립식 욕실의 제작·설치공사에 관하여 실시한 경쟁입찰에서, 건설업법에 의한 도급한도액이 금 500,000,000원인 소외 회사가 도급금액 금 1,052,400,000원에 낙찰받음
• 원고와 소외 회사는 도급금액의 10%에 상당하는 계약보증금 105,240,000원 중 금 5,240,000원은 현금으로 납입하고 나머지 금 100,000,000원은 피고 발행의 계약보증서로 대체하기로 함
• 소외 회사는 1994. 6. 16. 피고에게 계약보증서 발급을 신청하면서 실제 도급금액이 금 1,052,400,000원임에도 계약보증신청서에 도급금액을 금 500,000,000원으로 기재함
• 피고는 이를 믿고 소외 회사가 수급할 공사의 도급금액이 금 500,000,000원인 것으로 잘못 알아 도급금액을 금 500,000,000원으로 기재한 계약보증서를 발급함
• 소외 회사는 같은 달 17일 원고와 도급계약을 체결하면서 원고에게 위 계약보증서를 교부함
• 원고는 소외 회사로부터 도급계약상 수급인 지위를 포기한다는 통보를 받고 1995. 1. 4. 도급계약을 해지함
• 피고는 도급금액에 관한 착오를 이유로 원고와 사이의 보증계약을 취소함
• 원고는 제1심에서 계약보증금 청구(주위적 청구)로 전부 패소하였고, 항소심에서 불법행위 손해배상 청구(예비적 청구)를 추가로 병합함
• 원심(대구고법 1997. 2. 13. 선고 96나3051 판결)은 주위적 청구에 관하여는 피고의 착오가 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당하고 피고에게 중대한 과실이 없다고 보아 원고의 항소를 기각(제1심판결 유지)하고, 예비적 청구에 관하여는 피고가 도급금액 확인을 게을리한 과실로 원고가 계약보증금 상당의 손해(금 100,000,000원)를 입었다며 불법행위 손해배상책임을 인정하되 원고의 과실비율을 65%로 평가하여 과실상계함
• 원고의 상고이유 요지: 착오가 중요 부분의 착오에 해당하지 않거나 피고에게 중대한 과실이 있다는 주장(가.) 및 과실상계 비율 산정에 관한 채증법칙 위배·법리오해 주장(나.)
• 피고의 상고이유 요지: 항소기각이라는 원심 주문 기재 방식이 부당하다는 주장(가.) 및 예비적 청구에 관하여 불법행위책임을 인정한 원심 판단이 부당하다는 주장(나.)

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제109조 (착오로 인한 의사표시)	법률행위 중요 부분의 착오로 인한 취소 요건 및 중과실 있는 착오자의 취소권 배제
구 전문건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5203호 건설산업기본법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제9조 제1항(현행 건설산업기본법 제56조 제1항 참조)	전문건설공제조합의 이행보증 등 업무
민사소송법 제235조, 제384조	항소심의 심판범위 및 주문의 표시
민법 제750조	불법행위로 인한 손해배상책임의 성립요건

판례요지

• 계약보증신청서 허위기재를 믿고 도급한도액 내로 잘못 안 것이 중요 부분의 착오에 해당하는지
  • 전문건설공제조합이 도급금액이 허위로 기재된 계약보증신청서를 믿고서 조합원이 수급할 공사의 도급금액이 조합원의 도급한도액 내인 것으로 잘못 알고 계약보증서를 발급한 것이 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당한다고 한 사례
  • 도급금액에 관한 착오는 동기의 착오에 속하나, 계약보증서에 도급금액을 명시함으로써 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하여 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되었다고 봄(대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결 참조)
  • 따라서 그 착오가 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당하는 이상 취소할 수 있음
• 계약보증서 발급 전 도급한도액 확인을 게을리한 것이 중대한 과실에 해당하는지
  • 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급함에 앞서 조합원으로부터 입찰결과통보서 등을 제출받거나 도급인에게 도급금액 등을 조회하여 도급금액이 도급한도액 범위 내인지 여부를 확인하는 것을 게을리하여 조합원이 제출한 계약보증신청서만 믿고서 계약보증서를 발급한 것이 중대한 과실에 해당한다고는 할 수 없음
  • 따라서 이는 경과실에 불과하여 착오취소권 행사를 배제하는 중과실에 해당하지 않음
• 주위적 청구에 관하여 제1심판결을 유지하면서 예비적 청구가 병합된 경우 주문의 표시 방법
  • 제1심에서 전부 패소한 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가적으로 병합하고, 항소심의 심리 결과 주위적 청구에 관하여 제1심판결을 그대로 유지할 경우, 주문에서 '원고의 항소를 기각한다'라고 선고하여야 함(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결 참조)
  • 예비적 청구가 항소심에서 병합되었다는 이유만으로 제1심판결을 취소 또는 변경하여야 하는 것은 아님
  • 따라서 항소기각 주문은 주위적 청구가 이유 없다는 취지일 뿐 예비적 청구까지 이유 없다는 취지는 아님
• 과실로 착오에 빠져 계약보증서를 발급하거나 그 착오를 이유로 취소한 것이 불법행위를 구성하는지
  • 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구됨
  • 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하면서 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도, 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 과실로 인하여 착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없음
  • 따라서 전문건설공제조합의 착오취소 및 그 원인이 된 확인 과실은 불법행위를 구성하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고가 허위 기재된 계약보증신청서를 믿고 도급한도액 내로 잘못 안 것이 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당하는지 여부(원고의 상고이유 가.)

• 법리: 동기의 착오라도 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하면 법률행위의 내용이 되고, 그것이 중요 부분의 착오이면 취소할 수 있음
• 포섭: 소외 회사는 실제 도급금액이 금 1,052,400,000원임에도 계약보증신청서에 도급금액을 금 500,000,000원으로 허위 기재하였고, 피고는 이를 믿고 소외 회사가 수급할 공사의 도급금액이 도급한도액(금 500,000,000원) 내인 것으로 잘못 알아 도급금액을 금 500,000,000원으로 기재한 계약보증서를 발급함 → 건설업법 규정과 피고 조합의 설립 목적에 비추어 실제 도급금액이 도급한도액을 초과함을 알았더라면 계약보증서를 발급하지 않았을 것이므로, 계약보증서에 도급금액을 명시함으로써 법률행위의 내용으로 된 중요 부분의 착오에 해당함
• 결론: 원심이 피고의 착오를 법률행위의 중요 부분의 착오로 보아 취소가 적법하다고 판단한 것은 정당하여 원고의 상고이유 이유 없음

쟁점 2: 피고가 계약보증서 발급에 앞서 도급한도액 범위 확인을 게을리한 것이 중대한 과실에 해당하는지 여부(원고의 상고이유 가.·나.)

• 법리: 계약보증서 발급 전 입찰결과통보서를 제출받거나 도급인에게 조회하여 확인하는 것을 게을리하여 계약보증신청서만 믿고 발급한 것은 중대한 과실에 해당하지 않음
• 포섭: 피고는 소외 회사로부터 입찰결과통보서 등을 제출받거나 원고에게 도급금액 등을 조회하지 아니한 채 소외 회사가 제출한 계약보증신청서만 믿고 계약보증서를 발급함 → 이러한 확인 소홀은 경과실에 그침
• 결론: 피고의 착오에 중대한 과실이 있다고 볼 수 없어 착오취소가 유효함. 원고의 상고이유(착오·중과실 관련) 이유 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 불법행위책임을 부담하지 않는 이상 원고의 과실상계 관련 상고이유 주장도 받아들일 수 없음

쟁점 3: 주위적 청구에 관하여 제1심판결을 유지하면서 예비적 청구가 항소심에서 추가 병합된 경우 주문의 표시 방법(피고의 상고이유 가.)

• 법리: 제1심에서 전부 패소한 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가적으로 병합하고 주위적 청구에 관하여 제1심판결을 그대로 유지할 경우, 주문에서 '원고의 항소를 기각한다'라고 선고하여야 하고 예비적 청구 병합만으로 제1심판결을 취소·변경할 것은 아님
• 포섭: 원심은 주위적 청구인 계약보증금 청구가 이유 없어 제1심판결을 유지한다는 취지로 주문에서 원고의 항소를 기각하였을 뿐이고, 이는 원심에서 추가된 예비적 청구까지 이유 없다는 취지는 아님
• 결론: 원심의 주문 기재 방식은 정당하고, 이와 반대의 견해를 전제로 한 피고의 상고이유 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없음(이유 없음)

쟁점 4: 피고가 과실로 착오에 빠져 계약보증서를 발급하거나 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 불법행위를 구성하는지 여부(피고의 상고이유 나.)

• 법리: 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구되므로, 민법 제109조가 중과실 없는 착오자의 취소를 허용하고 있는 이상 과실로 착오에 빠져 발급한 것이나 그 착오를 이유로 한 취소가 위법하다고 할 수는 없음
• 포섭: 피고는 계약보증서를 발급하면서 소외 회사가 수급할 공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있으나, 이는 민법 제109조가 허용하는 중과실 없는 착오에 해당하여 그에 기한 발급행위나 취소행위 자체에 위법성이 인정되지 아니함. 그럼에도 원심은 피고의 과실로 인한 착오에 기해 계약보증을 해 준 것이 불법행위를 구성한다고 보아 원고에게 계약보증금 금 100,000,000원 상당의 손해배상책임을 인정함
• 결론: 원심 판단은 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 피고의 상고이유(예비적 청구 관련) 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결 중 피고 패소 부분(예비적 청구 관련)을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원(대구고등법원)에 환송함. 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각함. 상고 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 함

참조: 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결