97다53762 부당이득금반환

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리의 성립 요건은 무엇인지
• 호텔 등의 시설이용 우대회원 모집계약을 체결하면서 자신의 판매점·총대리점·연락사무소 등의 명칭 사용을 승낙 또는 묵인한 경우 민법 제125조의 표현대리가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심이 입회계약의 법적 성질을 준위탁매매로 단정하며 대리권 수여 표시 여부에 대한 심리를 다하지 않은 것이 심리미진에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 원고(주식회사 ○○○, 상고인)와 피고들(호텔·골프장을 운영하는 △△△ 주식회사 외 1인, 피상고인)
• 피고들은 1988. 12. 2. 일본국 법인인 소외 5 회사와 사이에 피고들이 운영하는 호텔 등 시설이용 우대회원(일본국 내 주소자 대상)을 모집하는 이 사건 계약을 체결하면서, 그 효력은 피고들이 대한민국 외환관리법령상 외환관리허가를 얻는 날 발생한다는 특약을 둠
• 피고들이 외환관리허가를 얻지 못하고 있는 가운데, 소외 5 회사는 자신을 '판매원', 소외 6 회사를 피고들의 '일본 연락사무소 및 총대리점'으로 기재한 회원안내 책자를 발간
• 1989. 3. 27. 소외 6 회사가 피고들 시설에 대한 우대회원 모집 광고를 게재하고 원고의 사무실에서 설명회 개최, 1989. 4. 27.부터 같은 달 30.까지 회원가입 희망 시찰단(원고 상무이사 등 포함)에게 피고들 시설 이용을 알선
• 원고는 1989. 5. 2. 법인회원으로 소외 6 회사와 입회계약을 체결하고 보증금 및 입회금 합계 금 4,800,000엔을 소외 6 회사가 지정한 은행구좌에 입금
• 1992. 2. 5. 소외 5 회사가 부도를 내고 도산하였고, 원고는 피고들로부터 외환관리허가가 이루어지지 않았다는 이유로 우대회원 대우를 받지 못함
• 회원안내책자에는 회원가입과 피고들 시설 방문을 권유하는 피고들 대표이사의 인사말이 사진과 함께 게재되어 있었고, 피고들측 증인들도 시찰여행단(원고 상무이사 포함)에게 우대회원 대우의 하나인 골프모자·골프공을 무료 제공하였다고 증언
• 회원모집 안내와 입회계약 체결 과정에서 피고들 명의가 기재된 입회신청서 서식, 피고들 명의 구좌로의 예탁금 납입, 피고들 명의의 회원카드·영수증·예탁증서·입회승인통지서가 사용됨
• 원심(부산고법 1997. 10. 30. 선고 97나2375 판결)은 원고 상무이사 등이 우대회원 대우를 제공받거나 체약대리권을 확인받았다는 점에 관한 증거가 부족하다고 보고, 입회계약의 법적 성질을 소외 5 회사측 명의·피고들 계산으로 이루어지는 준위탁매매로 단정하여 원고의 표현대리 주장을 배척
• 상고이유: 원심이 표현대리의 성립에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였다는 취지

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리)	대리권 수여 표시의 인정 방식 및 표현대리 성립 요건
민법 제680조 (위임의 의의)	준위탁매매 해당 여부와 관련된 위임 법률관계
상법 제101조 (위탁매매인의 의의)	입회계약이 준위탁매매에 해당하는지 여부 판단

판례요지

• 대리권 수여 표시에 의한 표현대리의 성립요건

  • 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이, 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수 있음
  • 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있음
  • 따라서 판매점·총대리점 등 명칭 사용의 승낙·묵인만으로도 대리권 수여의 표시가 인정될 수 있음

• 우대회원 모집계약에서 명칭 사용 승낙·묵인 시 표현대리 성립 여부

  • 호텔 등의 시설이용 우대회원 모집계약을 체결하면서 자신의 판매점, 총대리점 또는 연락사무소 등의 명칭을 사용하여 회원모집 안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 승낙 또는 묵인하였다면 민법 제125조의 표현대리가 성립할 여지가 있음
  • 이와 같은 사정에 비추어 소외 5 회사측이 원고 등과 입회계약을 체결한 것이 피고들을 대리하여 한 것이라고 볼 수 있음에도, 위 모집계약을 준위탁매매의 위임으로, 그 입회계약을 준위탁매매로 단정하여 표현대리의 성립을 부정한 원심은 법리오해 및 심리미진에 해당함
  • 따라서 원심이 대리권 수여 표시 여부를 충분히 심리하지 않고 표현대리 성립을 부정한 것은 위법함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 대리권 수여 표시에 의한 표현대리 성립요건 충족 여부

• 법리: 본인이 대리행위자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우 표현대리가 성립하며, 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함·명칭 사용의 승낙·묵인도 대리권 수여 표시로 볼 수 있음
• 포섭: 소외 5 회사측이 회원안내책자에서 소외 5 회사를 '판매원', 소외 6 회사를 '총대리점 및 일본연락사무소'로 표시하고, 피고들 명의의 회원카드·영수증·예탁증서·입회승인통지서·입회신청서 서식과 피고들 명의 구좌로의 예탁금 납입을 이용하였으며, 위 회원안내책자에 피고들 대표이사의 인사말·사진이 게재되고 피고들측이 시찰여행단(원고 상무이사 포함)에게 우대회원 대우의 하나인 골프모자·골프공을 무료 제공한 사정에 비추어, 피고들이 소외 5 회사측의 위 명칭 사용 및 입회계약 체결을 승낙 또는 묵인하였다면 대리권 수여의 의사를 대외적으로 표시한 것으로 볼 여지가 있음
• 결론: 원심으로서는 회원안내책자의 작성경위·실제 사용 여부 및 시찰여행단에 대한 우대회원 대우의 취지를 더 심리하여 대리권 수여 표시 여부를 가려보아야 함

쟁점 2: 원심이 입회계약을 준위탁매매로 단정하며 심리를 다하지 않은 것이 위법한지 여부

• 법리: 표현대리 성립 여지가 있음에도 이를 심리하지 않고 입회계약을 준위탁매매로 단정하는 것은 표현대리 법리 오해 및 심리미진에 해당함

• 포섭: 원심은 소외 5 회사측이 원고와 체결한 입회계약의 법적 성질을 소외 5 회사측 명의·피고들 계산의 준위탁매매로 단정하여 표현대리 주장을 배척하였는바, 이는 앞서 본 대리권 수여 표시에 관한 사정들에 대한 충분한 심리 없이 이루어진 판단임

• 결론: 원심판결은 표현대리의 성립에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 부산고등법원으로 환송(나머지 상고이유에 대한 판단은 생략)

참조: 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다53762 판결