• 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보·의견을 교환하며 공동목적을 위해 집단적 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장 및 여론형성에 영향을 미치고 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가짐
• 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 대표 사이의 의사를 연결하고 대의기능이 약화된 경우 직접민주주의 수단으로 기능하며, 의사표현 통로가 봉쇄된 소수집단에게 의사표현 수단을 제공함
• 시위의 자유도 헌법 제21조 제1항에 의해 보호되는 기본권임
• 집회의 자유 보장은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적 '열린사회'에 대한 헌법적 결단임

(2) 허가제 금지 위반 여부

• 집회조항: 헌법 제21조 제2항의 '허가'란 행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것으로, 행정청의 사전허가는 헌법상 금지되나, 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법상 사전허가금지에 해당하지 않음. 단서 조항의 '관할경찰관서장의 허용'이 옥외집회에 대한 일반적 사전허가라고 볼 수 없으므로, 이 사건 집회조항은 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위반되지 않음. 이를 넘어 과도하게 집회의 자유를 제한하는지 여부만이 문제됨
• 시위조항: 집시법 제10조 단서는 시위에 적용되지 않아 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하므로, 허가제 금지 위반 여부는 문제되지 않음

(3) 과잉금지원칙 위반 여부 — 집회의 자유 침해

• 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 시위는 다수인의 집단적 행동을 수반하여 개인적 의사표현보다 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크고, 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대이며 시위 참가자도 감성적으로 민감해지거나 합리적 판단력·자제력이 낮아질 가능성이 있음. 야간 시위는 주간보다 질서 유지가 어렵고 예기치 못한 폭력적 돌발상황에 대한 대응도 어려움. 이 사건 법률조항이 야간 옥외집회·시위를 금지한 것은 사회의 안녕질서 유지 및 시민들의 주거·사생활 평온 보호를 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정됨
• 침해의 최소성 위반: 낮 시간이 짧은 동절기 평일의 경우 직장인이나 학생은 사실상 시위를 주최하거나 참가할 수 없게 되어 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래함. 도시화·산업화가 진행된 현대 사회에서 '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대는 야간이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성이 명백하다고 보기 어려우며, 이는 오히려 '심야'의 특수성으로 인한 위험성이라 할 것임. 그럼에도 광범위하고 가변적인 시간대의 옥외집회·시위를 금지하는 것은 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한으로서 침해의 최소성 원칙에 반함
• 법익의 균형성 위반: 달성되는 공익에 비해 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 법익 균형성 원칙에도 위반됨
• 집회조항은 단서에 의한 예외가 인정되나 예외적 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있어 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라 할 수 없으므로 시위조항과 달리 판단할 이유가 없음

(4) 위헌 부분의 특정

• 위헌성은 야간 옥외집회·시위 제한 자체가 아니라 '일출시간 전, 일몰시간 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대의 옥외집회·시위를 금지하는 데 있으며, 위헌적 부분과 합헌적 부분이 공존함
• 현재는 헌법에 합치되지 아니하는 법률의 잠정적용을 명하여야 할 예외적 필요성을 인정하기 어렵고, 헌법불합치 결정으로 전부 적용을 중지할 경우 공공질서 침해 위험이 높은 경우에도 대응이 어려운 문제가 발생할 수 있음
• 이 사건 법률조항이 구 집시법 조항으로서 일반국민에 대한 행위규범으로서 의미는 없으나, 재판규범으로서 의미를 상실했다 보기 어렵고, 형벌조항에 대한 위헌결정이 있는 경우 소급하여 효력을 상실하여 유죄 확정판결에 대한 재심청구가 가능하므로 위헌인 부분을 가려내야 할 필요성이 존재함
• 우리 국민의 일반적인 생활형태, 보통의 집회 소요시간이나 행위태양, 대중교통 운행시간, 도심지 점포·상가 등의 운영시간 등에 비추어 '일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회·시위'는 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하여 특별히 공공의 질서 내지 법적 평화를 침해할 위험성이 크다고 할 수 없으므로 이를 원칙적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반됨이 명백함

4) 적용 및 결론

(가) 제한되는 기본권

• 집회의 자유(헌법 제21조 제1항): 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유. 시위의 자유도 포함됨

(나) 허가제 금지 위반 여부

• 법리: 헌법 제21조 제2항의 사전허가는 행정청이 집회 허용 여부를 사전에 결정하는 것이고, 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 이에 해당하지 않음
• 포섭(집회조항): 이 사건 집회조항은 법률에 의해 옥외집회의 시간적 제한을 규정한 것이고, 단서의 관할경찰관서장의 허용은 일반적 사전허가가 아니므로, 사전허가금지에 위반되지 않음
• 포섭(시위조항): 이 사건 시위조항은 단서가 시위에 적용되지 않아 야간 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하므로, 허가제 금지 위반 여부는 문제되지 않음
• 결론: 이 사건 법률조항은 모두 헌법 제21조 제2항 사전허가금지에 위반되지 않음

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 사회의 안녕질서 유지 및 시민들의 주거·사생활 평온 보호 목적으로 정당성 인정됨
• (2) 수단의 적합성: 야간이라는 특수한 시간적 상황에서 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크고 질서유지가 어렵다는 점에서 야간 옥외집회·시위 금지는 적합한 수단임
• (3) 침해의 최소성: '일출시간 전, 일몰시간 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대의 옥외집회·시위를 금지하는 것은 동절기 평일 직장인·학생의 집회 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만들고, 도시화·산업화된 현대 사회에서 해당 시간대가 야간의 특징이나 차별성을 명백히 갖는다고 보기 어려움. 집회조항의 경우 단서에 의한 예외적 허용도 행정청 판단에 맡겨져 있어 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라 할 수 없음. 침해의 최소성 원칙 위반
• (4) 법익의 균형성: 달성되는 공익에 비해 집회의 자유를 과도하게 제한하므로 법익 균형성 원칙 위반

결론(주문)

• 구 집시법(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 개정, 2007. 5. 11. 법률 제8424호 개정 전) 제10조 및 구 집시법(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정, 동일 개정 전) 제20조 제3호 중 '제10조 본문'에 관한 부분은 각 '일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위'에 적용하는 한 헌법에 위반됨(한정위헌)

5) 반대의견 (재판관 김창종, 강일원, 서기석 — 전부위헌 의견)

요지

• 다수의견과 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 점에서는 견해를 같이하나, 전부위헌결정이 타당하다는 입장

근거

• 헌법의 최고규범성 보장을 위해 헌법에 위반되는 법률에 대해서는 원칙적으로 위헌결정을 하여야 함. 일부만 위헌이고 그 위헌적 부분이 가분적이고 명확히 구분되는 때에만 한정위헌결정이 가능하나, 그렇지 않은 경우 전체가 위헌임
• 야간 옥외집회·시위를 어느 범위의 심야 시간대까지 허용 또는 금지할지는 국민의 생활양식, 주거 양상, 직업 활동 형태, 시위의 현황과 실정, 주거·사생활 평온 보호 필요성 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 결정하여야 할 사항임
• 헌법재판소가 직접 위헌적 부분과 합헌적 부분의 경계를 일정한 시간대만을 기준으로 특정하는 것은 입법권을 직접 행사하는 것과 마찬가지로 권력분립 원칙과 충돌할 여지가 있고, 위헌법률심판의 본질에도 반할 우려가 있음
• 자유권의 제한이 과도하여 위헌인 경우, 제한의 범위 및 정도와 관련한 위헌성의 해소에 다양한 방법의 접근이 가능함에도 헌법재판소가 그 경계를 특정하는 것은 입법자의 일차적 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 작용함

결론

• 이 사건 법률조항과 집시법 제20조 제3호 해당 부분에 대해 전부위헌결정을 하여 입법자가 야간 옥외집회·시위의 자유와 공공의 안녕질서 및 일반 국민의 주거·사생활 평온을 조화시키는 구체적인 입법 방향과 내용을 스스로 결정하도록 하는 것이 바람직함

참조: 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌가29 결정