97다8687 구상금등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 요건은 무엇인지
• 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부
• 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 아직 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우 채권자취소권 행사에 따른 원상회복의 방법은 무엇인지

소송법적 쟁점

• 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 경우 그 원인이 된 설정계약의 취소를 구하는 소에 소의 이익이 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(기술신용보증기금, 피상고인)와 피고(상고인, 소외 1의 처남)
• 원고는 소외 2 회사가 대출받음에 있어 신용보증을 하였고, 소외 1은 소외 2 회사의 대표이사이자 연대보증인으로서 원고에 대해 사전구상의무까지 약정함(신용보증약정 및 연대보증계약은 각 1993. 6. 4., 같은 달 9., 같은 해 10. 29.에 체결)
• 소외 2 회사는 1994. 8. 5. 당좌 부도를 냈고, 원고는 대위변제 후 1994. 12. 12. 및 같은 달 16.의 대위변제로 소외 1에 대한 구상금채권이 발생함
• 소외 1은 소외 2 회사의 대표이사로서 그 자금 사정을 잘 알고 있었는데, 소외 2 회사의 당좌 부도 당일인 1994. 8. 5. 처남인 피고와 통정하여 1993. 7. 5.자 대여금채무가 있는 것으로 가장한 을 제1호증(차용증)을 근거로 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 피고 명의로 근저당권설정등기를 마침(당시 소외 1에게는 이 사건 아파트가 재산적 가치 있는 유일한 재산이었고, 부도 후 소외 2 회사의 공장용지에 관하여도 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌)
• 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차에서 선순위 근저당권자의 신청에 의한 경락으로 피고 명의의 근저당권설정등기가 말소되었고, 경매법원은 피고에게 금 74,879,300원을 배당한다는 배당표를 배당기일에 확정함
• 원고의 위 배당금에 대한 지급금지가처분으로 인하여 피고는 배당금을 현실적으로 수령하지 못하고 대구지방법원 경매계에 보관되어 있음
• 원심(대구지법 1997. 1. 22. 선고 96나5788 판결)은 원고의 구상금채권이 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 인정하고 이 사건 근저당권설정계약을 사해행위로 인정하여 취소하였으며, 배당표가 확정된 이상 피고가 배당금을 취득하였다고 보아 피고에게 배당금 74,879,300원 및 지연손해금의 반환을 명함
• 상고이유: ① 피보전채권 성립에 관한 법리오해·채증법칙 위반(제1점), ② 배당금 지급명령의 원상회복 방법에 관한 법리오해(제2점), ③ 근저당권설정등기가 경락으로 말소되어 소의 이익이 없다는 주장(제3점)

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제406조 제1항 (채권자취소권)	피보전채권의 성립 요건, 취소를 구할 이익, 원상회복의 방법
민사소송법 제226조	근저당권설정계약 취소청구의 소의 이익과 관련하여 인용됨

판례요지

• 사해행위 당시 미성립 채권의 피보전채권 해당 여부

  • 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요함(대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조)
  • 다만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있음(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조)
  • 따라서 사해행위 당시 미성립 채권도 위 요건을 갖추면 예외적으로 피보전채권이 될 수 있음

• 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 경우 설정계약 취소를 구할 이익

  • 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반함
  • 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있음
  • 따라서 등기가 경락으로 말소되었더라도 설정계약 취소를 구할 소의 이익은 소멸하지 않음

• 배당표 확정 후 배당금 미지급 시 원상회복의 방법

  • 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 함
  • 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 됨
  • 따라서 현실 미지급 상태에서는 배당금 직접 지급이 아니라 배당금지급청구권의 양도·양도통지 청구의 방법으로 원상회복하여야 함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 사해행위 당시 미성립 구상금채권의 피보전채권성

• 법리: 사해행위 당시 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하여 있고 가까운 장래 채권 성립에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우 그 채권도 피보전채권이 될 수 있음
• 포섭: 근저당권설정계약일인 1994. 8. 5. 당시 원고의 소외 1에 대한 구상금채권은 아직 발생하지 않았으나, 그 발생의 기초가 되는 신용보증약정·연대보증계약이 이미 1993. 6. 4., 같은 달 9., 같은 해 10. 29.에 체결되고 사전구상의무까지 약정되어 있었으며, 소외 2 회사의 부도 후 1994. 12. 12. 및 같은 달 16. 대위변제로 실제 구상금채권이 성립하였으므로, 근저당권 설정 당시 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 고도의 개연성이 있었으며 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립함
• 결론: 원고의 구상금채권이 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 본 원심 판단은 정당함

쟁점 2: 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 경우 취소를 구할 소의 이익

• 법리: 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그 등기가 경락으로 말소되었더라도 수익자에게 근저당권자로서의 배당이라는 부당한 이득을 보유시키지 않기 위해 채권자는 설정계약 취소를 구할 이익이 있음
• 포섭: 이 사건 근저당권설정등기는 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 경락으로 말소되었으나, 피고가 이 사건 근저당권설정계약(사해행위)에 기해 근저당권자로서 배당에 참가하여 부당한 이득을 보유하게 되는 것을 막아야 하므로 원고는 여전히 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있음
• 결론: 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 명한 원심은 정당하고 법리오해의 위법이 없음

쟁점 3: 배당표 확정 후 배당금 미지급 시 원상회복 방법

• 법리: 배당표가 확정되었더라도 배당금지급청구권에 대한 지급금지가처분으로 배당금을 현실적으로 추심하지 못한 경우, 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 배당금지급청구권을 구상채무자에게 반환하는 방법(채권양도 및 그 양도통지 청구)으로 원상회복이 이루어져야 함

• 포섭: 이 사건 아파트 임의경매절차에서 피고에게 금 74,879,300원을 배당한다는 배당표가 배당기일에 확정되었으나, 원고의 배당금 지급금지가처분으로 피고가 이를 수령하지 못하고 대구지방법원 경매계에 보관되어 있으므로, 피고에게 바로 위 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 피고가 취득한 배당금지급청구권을 구상채무자인 소외 1에게 반환하는 방법(배당금지급채권의 양도와 그 통지 청구)으로 원상회복이 이루어져야 함

• 결론: 바로 배당금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결은 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분(쟁점 3)은 파기하여 대구지방법원 합의부에 환송, 피고의 나머지 상고(쟁점 1, 2 관련)는 기각, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담

참조: 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결