98다17145 인수금

1) 쟁점

(1) 전 소송 판결에서 예비적 청구에 대한 판단이 명시되지 않은 경우 기판력이 미치는지, (2) 상소절차를 이용할 수 있었음에도 이용하지 않고 판결을 확정시킨 후 별소 제기가 허용되는지, (3) 부진정 예비적 병합 청구의 허용 여부.

2) 사실관계

원고는 피고를 상대로 전부금(주위적 청구)과 채무인수금(예비적 청구)을 병합 제소하였다. 환송 후 항소심은 주위적 청구만 인용하고 예비적 청구에 대하여 전혀 판단하지 않았다. 원고는 예비적 청구 불판단을 알면서도 상고하지 않아 판결이 확정되었다. 이후 원고는 동일한 예비적 청구 원인으로 새로운 소를 제기하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

구분	내용
적용조문	구 민사소송법 제202조(기판력), 제230조(예비적 병합), 제226조(소의 이익)
핵심 쟁점	예비적 청구 불판단 → 기판력 불발생 vs. 권리보호요건(소의 이익) 결여

① 법원이 예비적 청구에 대해 전혀 판단하지 않은 이상 기판력은 발생하지 않는다. ② 그러나 간편한 절차(상소)를 이용할 수 있었음에도 이를 이용하지 않은 사정은 소극적 권리보호요건으로서 직권조사사항이다. 상소로 다투었어야 할 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. ③ 부진정 예비적 병합 청구(선택적 관계에 있는 양 청구를 주위적·예비적 형태로 순위 한정)는 허용되며, 주위적 청구 일부만 인용된 경우 나머지 수액 범위에서 예비적 청구도 판단받을 수 있다.

4) 적용 및 결론

원고는 예비적 청구 불판단을 알면서도 상소권을 포기하여 판결을 확정시켰으므로, 이후 별소 제기는 권리보호 요건을 갖추지 못한 부적법한 소이다(상고 기각).

참조: 대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결