98다17145 인수금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 항소심판결의 주문·이유에 예비적 청구 기각 판단이 명시되지 않은 경우, 그 판결에 예비적 청구에 관한 기판력이 발생하는지 여부
• 더 간편한 절차(상소)를 이용할 수 있었음에도 이용하지 않은 사정이 소송제기의 소극적 권리보호요건으로서 직권조사사항인지 여부
• 하급심판결의 위법한 오류를 알고도 상소절차를 이용하지 아니하고 확정시킨 당사자가 그 후 별소로 다시 다투는 것이 허용되는지 여부
• 항소심이 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 경우 상고에 의하여 그 부분도 함께 이심되는지 여부 및 상고심에서도 판단이 누락된 채 확정된 경우의 구제방법
• 부진정 예비적 병합 청구가 허용되는지 여부 및 그 판단누락의 효과

2) 사실관계

• 원고는 소외인에 대한 대여금·매매잔대금 등 채권을 가지고 있던 중, 그 채권 일부(117,700,000원)를 피보전채권으로 소외인의 피고에 대한 토지매매잔대금 채권을 가압류한 후 본압류로 전이하고 나머지(112,300,000원)를 압류하여 전부명령을 받음
• 원고는 피고를 상대로 주위적으로 전부금 211,587,688원, 예비적으로 피고가 소외인의 원고에 대한 차용금채무 등 145,000,000원을 중첩적으로 인수하였다고 주장하며 그 지급을 구하는 전소송을 제기함
• 전소송 제1심(서울지방법원 남부지원 93가합2477)은 주위적 청구 중 가압류로 집행보전된 117,000,000원 및 지연손해금 청구만 인용하고, 예비적 청구에 대하여는 판결이유·주문 어디에도 판단을 하지 아니함
• 원고가 패소부분에 항소하였으나 항소심(서울고법 94나103)도 제1심과 같은 취지로 항소를 기각하면서 예비적 청구에 대한 판단을 하지 아니함
• 원고는 주위적·예비적 청구 각 35,000,000원 및 지연손해금 부분에 한정하여 상고하였고, 대법원 94다50274 판결은 그 부분을 파기환송함
• 환송 후 항소심(96나13035)은 예비적 청구의 환송부분(35,000,000원)은 상고되지도 파기환송되지도 않아 심판대상이 아니라고 보아, 주위적 청구의 파기환송 부분만 인용한 채 예비적 청구부분에 대하여는 판단하지 아니함
• 원고는 예비적 청구 미판단 부분에 대하여 상고하지 아니하였고, 그 판결은 1996. 11.경 그대로 확정되어 전소송이 종료됨
• 원고는 1997. 8. 21. 전소송의 예비적 청구원인과 동일한 청구원인으로 피고에게 80,000,000원 및 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소송을 제기함
• 이 사건 제1심(서울지방법원 남부지원 97가합17903)은 이 사건 청구가 전소송 예비적 청구부분으로서 기판력에 저촉되거나 소의 이익이 없다고 보아 청구를 기각하였고, 원심도 같은 취지로 항소를 기각함
• 상고이유: 전소송 환송 후 항소심판결에는 예비적 청구에 관한 판단이 없었으므로 그 부분에 기판력이 발생할 수 없다는 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 민사소송법 제202조(현행 제216조 참조)	기판력의 범위
구 민사소송법 제124조(현행 제134조 참조)	소송요건의 직권조사
구 민사소송법 제226조[소의 제기](현행 제248조 참조)	소제기의 적법요건
구 민사소송법 제230조(현행 제253조 참조)	청구의 병합
구 민사소송법 제401조(현행 제431조 참조)	상고이유
구 민사소송법 제422조(현행 제451조 참조)	재심사유

판례요지

• 예비적 청구 미판단과 기판력
  • 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없음
  • 전소송의 환송 후 항소심판결 주문·이유 어디에도 예비적 청구 기각 판단이 명시되지 않았음에도 그 판결에 기판력이 생겼다고 전제한 판단에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 기판력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음
• 소극적 권리보호요건으로서 상소절차 불이용의 효과
  • 소의 적법요건은 법원의 직권조사사항이며, 소송상 사권보호청구권은 권리보호의 요건을 갖추어야 적법하게 됨(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결 등 참조)
  • 구 민사소송법의 지도이념인 신의성실의 원칙(제1조)은 당사자가 소송경제의 이념에 따라 필요한 사유를 주장·입증하고 심급제도를 제때 이용함으로써 당해 소송절차 안에서 분쟁을 경제적으로 해결하도록 성실하게 협력하여야 한다는 취지를 포함함
  • 이러한 원칙에 따라 본안종국판결 후 소취하시 재소금지(제240조 제2항), 불변기간 내 항소·상고(제360조, 제366조, 제392조 내지 제395조), 상소로 주장할 수 있었던 위법사유의 재심 배제(제422조 제1항) 등이 규정되어 있음
  • 어느 분쟁해결을 위하여 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 이를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기의 소극적 권리보호요건으로서 직권조사사항임
  • 하급심판결에 위법한 오류가 있음을 알고도 상소절차를 이용할 수 있었는데 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면, 그 후 상소로 다투었어야 할 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 적법요건을 갖추지 못하여 허용될 수 없음
• 예비적 병합 미판단의 효과와 부진정 예비적 병합
  • 청구의 예비적 병합은 각 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로, 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하고, 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 상고심에 이심되며 예비적 청구부분이 재판탈루가 되는 것은 아님(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 참조)
  • 항소심이 예비적 청구에 대하여 전혀 판단하지 아니하였다면 당사자는 불복상고하여 그 위법 부분의 시정을 받아야 하며, 상고하여 판단누락을 지적하였음에도 상고심에서도 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨려 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 재심을 구하는 길만 남게 됨
  • 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 주위적·예비적 청구 병합의 형태로 제소하여 소송심판의 순위와 범위를 한정하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구도 허용됨(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 참조)
  • 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단받고자 불가분적으로 결합시켜 제소하는 것도 가능함
  • 따라서 사실심에서 위와 같은 예비적 청구가 병합 제소되었음에도 법원이 예비적 청구에 대하여 전혀 판단하지 아니한 경우, 그 예비적 청구부분도 재판탈루 없이 이심되어 상소심에서 시정판단을 받아야 함
  • 항소심판결상 예비적 청구에 관한 판단누락을 알게 된 당사자가 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 항소심판결을 확정시켰다면, 그 후 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기함은 부적법한 소제기이어서 허용되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 예비적 청구 미판단과 기판력

• 법리: 법원이 전혀 판단하지 않은 청구 부분에는 기판력이 생기지 않음
• 포섭: 전소송 환송 후 항소심판결(96나13035)의 주문·이유 어디에도 예비적 청구(35,000,000원) 기각 판단이 명시되지 않았음에도, 이 사건 원심은 그 판결에 예비적 청구 기각 판단이 있었다고 전제하여 그 기판력이 이 사건 소송에도 미친다고 판단함
• 결론: 원심의 위 판단에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 기판력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음

쟁점 2: 별소 제기의 권리보호요건 구비 여부

• 법리: 더 간편한 절차(상소)를 이용할 수 있었음에도 이용하지 않은 사정은 소극적 권리보호요건으로서 직권조사사항이며, 상소절차를 이용하지 아니하고 위법한 판결을 확정시킨 당사자가 그 후 별소로 다시 다투는 것은 권리보호 적법요건 흠결로 허용되지 않음
• 포섭: 원고는 전소송 환송 전 항소심의 예비적 청구 판단누락 사실을 알면서도 상고 범위를 35,000,000원에 한정하여 그 밖의 패소부분을 확정시켰고, 환송 후 항소심(96나13035)이 예비적 청구 환송부분(35,000,000원)에 대해 판단하지 않았음에도 이에 불복 상고하지 아니하여 그 판결도 확정시켰으며, 이후 사정변경 없이 예비적 청구와 같은 내용의 소송물(80,000,000원 및 지연손해금)을 이 사건 소송으로 다시 제기함
• 결론: 이 사건 소송은 권리보호 요건을 갖추지 못한 부적법한 소송임

쟁점 3: 원심판결의 파기 여부

• 법리: 본안에 관하여 실체판단을 하지 아니한 채 형식적인 이유로 청구기각의 결론을 낸 원심의 잘못이라도, 소가 부적법하여 각하될 수밖에 없는 사안에서는 그 잘못이 원심판결을 파기할 사유가 되지 아니함(대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결 등 참조)
• 포섭: 제1심과 원심이 기판력 저촉 또는 소의 이익 없음을 이유로 소를 각하함이 없이 청구를 기각한 데에는 기판력 저촉 여부 판단상의 잘못과 주문기재 표현상의 잘못이 있으나, 본안에 관한 기판력이 발생하지 않은 채 원고의 소가 부적법하여 각하될 수밖에 없는 이 사건에서 그 잘못은 결론에 영향이 없음
• 결론: 원심의 그 잘못은 원심판결을 파기할 사유로 되지 아니함
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결