결정요지

(1) 집시법상 시위 개념

집시법상 시위는 다수인이 공동목적을 가지고 ① 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진함으로써 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 ② 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말함. 반드시 '일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소'에서 이루어져야 하거나 행진 등 장소 이동을 동반해야만 성립하는 것은 아님. 집시법은 전체적으로 시위를 집회, 옥외집회와 별도로 규율하는 체제를 취하고 있으므로, 입법자는 집시법상 시위 개념을 집회·옥외집회 개념으로부터 의도적으로 분리한 것으로 이해함이 상당하고, 집시법상 집회·옥외집회 개념은 시위에 해당하는 부분을 제외한 부분으로 축소됨. 집시법 제10조 단서(예외적 옥외집회 허용)는 시위에 적용되지 않으므로, 이 사건 법률조항은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하는 것임.

(2) 집회의 자유의 의미와 역할

헌법 제21조 제1항은 집회의 자유를 표현의 자유로서 언론·출판의 자유와 함께 기본권으로 보장함. 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하므로, 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권임(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17). 집회의 자유는 개성신장과 여론형성, 정치·사회현상에 대한 불만과 비판의 공개적 표출을 통한 정치적 안정 기여, 선거 사이의 기간에 유권자와 대표 사이의 의사 연결, 대의기능이 약화된 경우 직접민주주의의 수단, 소수집단에게 의사표현의 수단 제공 등의 역할을 함. 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 '열린사회'에 대한 헌법적 결단임(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25).

(3) 과잉금지원칙 위반 여부

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 집시법상 시위는 다수인의 집단적 행동을 수반하고 위력·기세를 보이는 방법을 사용하므로 집회·옥외집회보다 공공의 안녕질서·법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 큼. 야간은 주거 인근 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대이고, 시위 참가자의 합리적 판단력·자제력이 낮아질 가능성, 식별 어려움으로 인한 돌발 상황 발생 가능성, 폭력·과격 시위로의 변화 가능성, 행정관서의 질서 유지·진압·채증 곤란 등의 특징이 있음. 야간 시위를 금지한 것은 사회의 안녕질서 유지 및 시위 참가자·제3자 시민들의 주거·사생활의 평온 보호를 위한 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당함.
• 침해의 최소성: 집회의 자유는 집회의 시간·장소·방법·목적을 스스로 결정할 권리를 포함하므로 야간 시위 주최·참가도 원칙적으로 집회의 자유로 보호되고, 제한은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위로 한정되어야 함(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25). 오늘날 사회 대다수의 직장·학교 근무·학업 시간대(오전 8~9시부터 오후 5~6시)를 고려하면 직장인·학생은 퇴근·하교 후에야 시위 주최·참가가 가능하고, 낮 시간이 짧은 동절기 평일에는 사실상 시위 주최·참가가 불가능해져 집회의 자유가 실질적으로 박탈됨. 도시화·산업화 현대 사회에서 해가 진 후에도 낮의 활동이 계속되고 도심지의 경우 심야까지 조명이 충분하므로, '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대에 야간의 특징·차별성이 명백하게 존재한다거나 그 정도가 심각하다고 보기 어려움. 오히려 해당 특징·차별성은 '야간'이 아닌 '심야'의 특수성으로 인한 위험성임. 집시법은 이미 공공의 안녕질서에 직접적 위협을 끼칠 것이 명백한 집회·시위 주최 금지(제5조), 해산명령(제20조), 금지·제한 통고(제8조), 소음 제한(제14조), 교통 제한(제12조) 등 다양한 보완장치를 마련하고 있음. 이 사건 법률조항은 광범위한 시간대의 시위를 절대적으로 금지하면서 이를 완화하기 위한 적절한 예외를 전혀 인정하지 않으므로 침해최소성 원칙에 반함.
• 법익의 균형성: 이 사건 법률조항은 하루의 절반이나 되는 시간 동안 집회의 자유를 누릴 수 없게 함. 대중매체를 이용할 수 없는 국민이나 소수의견을 피력하고자 하는 국민에게 시위는 광범위한 대중에게 호소할 수 있는 수단으로서 특별한 의미가 있음. 현대 대의민주국가에서 민주적 공동체의 필수적 구성요소인 집회의 자유의 평화적 행사로 인하여 필연적으로 발생하고 회피되기 어려운 일정한 혼란 내지 법익의 제한은 일정한 범위에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 함. 야간이라는 광범위한 시간 동안 절대적으로 시위를 하지 못하게 하는 것은 공공의 안녕질서 보호라는 공익에 비해 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 법익균형성 원칙도 위반함.

(4) 위헌 범위 특정 및 주문 형식

이 사건 법률조항의 위헌성은 야간 시위 제한 자체에 있는 것이 아니라, '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대에 일률적으로 시위를 금지하는 데 있음. 위헌·합헌 부분이 공존하나, 현행 집시법 체계 내에서 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분은 위헌성이 명백하므로 그 범위에서 위헌결정을 함. 우리 국민의 일반적인 생활형태, 보통의 집회·시위 소요시간·행위태양, 대중교통 운행시간, 도심지 점포·상가 운영시간 등에 비추어 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'는 이미 보편화된 야간 일상생활의 범주에 속하여 공공의 질서 내지 법적 평화를 침해할 위험성이 크다고 할 수 없으므로 이를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반됨이 명백함. 24시 이후 시위의 금지 여부는 주거·사생활의 평온, 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관·법감정 등을 고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직함. 야간 옥외집회 금지 조항의 헌법불합치결정(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25) 이후 결과적으로 개선입법이 이루어지지 않아 2010. 7. 1.부터 효력 상실, 법적 공백 및 야간 옥외집회·시위 규율의 혼란이 발생한 점 등을 고려하여 현재는 잠정적용을 명하여야 할 예외적 필요성이 없다고 판단, 헌법불합치결정이 아닌 위헌결정을 함.

4) 적용 및 결론

집시법상 시위 개념 및 이 사건 법률조항의 적용범위

• 법리: 집시법은 시위를 집회·옥외집회로부터 의도적으로 분리하여 별도로 규율하며, 제10조 단서는 옥외집회에만 적용됨
• 포섭: 집시법 제2조 제2호의 시위 정의 및 집시법 전체 규정체계(제1조, 제6조, 제8조, 제10조 단서, 제15조 등 예외 조항들이 시위 규제를 집회·옥외집회보다 넓히는 방향)를 종합하면, 입법자는 시위 개념을 집회·옥외집회로부터 분리하려는 의도를 나타낸 것으로 볼 수 있음. 이에 따라 제10조 단서의 예외(관할경찰관서장의 야간 옥외집회 허용)는 '시위'에 적용되지 않으며, 이 사건 법률조항은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하는 것임
• 결론: 이 사건 법률조항은 야간 시위에 대한 절대적 금지 조항

집회의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙

(가) 제한되는 기본권

시위의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하며, 헌법 제21조 제1항의 집회의 자유에 의하여 보호됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 야간 시위의 특징(안녕질서 마찰 가능성, 참가자 판단력 저하, 돌발 상황 발생 용이, 폭력 시위 변화 가능성, 진압·채증 곤란)을 고려한 야간 시위 금지는 사회의 안녕질서 유지 및 시위 참가자·제3자 시민들의 주거·사생활의 평온 보호를 위한 것으로 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당함
• 포섭: 이 사건 법률조항의 입법목적(사회의 안녕질서 유지, 시위 참가자 등의 안전과 제3자 시민들의 평온 보호)은 정당하고, 야간 시위를 금지하는 것은 그 목적 달성을 위한 적합한 수단임
• 결론: 목적의 정당성 및 수단의 적합성 인정

(2) 수단의 적합성

위 (1)과 같이 인정됨

(3) 침해의 최소성

• 법리: 야간 시위 주최·참가도 집회의 자유로 보호되며 제한은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위로 한정되어야 함; 집시법 내 다양한 보완장치가 이미 마련되어 있음
• 포섭: 직장인·학생은 동절기 평일에는 사실상 시위 주최·참가가 불가능해져 집회의 자유가 실질적으로 박탈됨. '해가 뜨기 전이나 해가 진 후'라는 광범위하고 가변적인 시간대에는 야간의 특징·차별성이 명백하게 존재하거나 그 정도가 심각하다고 보기 어렵고, 해당 위험성은 오히려 '야간'이 아닌 '심야'의 특수성에 기인함. 집시법 제5조, 제8조, 제12조, 제14조, 제20조 등 여러 보완장치가 이미 마련되어 있음에도, 이 사건 법률조항은 광범위하고 가변적인 시간대의 시위를 절대적으로 금지하면서 이를 완화하기 위한 적절한 예외를 전혀 인정하지 않음
• 결론: 침해의 최소성 원칙 위반

(4) 법익의 균형성

• 법리: 평화적 집회의 자유 행사로 인한 필연적 혼란·법익 제한은 일정 범위에서 수인되어야 함; 대의민주국가에서 집회의 자유는 필수적 구성요소
• 포섭: 하루의 절반이나 되는 시간 동안 집회의 자유를 박탈하는 것은 대중매체를 이용할 수 없는 국민이나 소수의견 피력 국민에게 특별한 의미를 가지는 시위의 자유를 중대하게 제한함. 공공의 안녕질서 보호의 공익은 중요하나, 야간이라는 광범위한 시간 동안 절대적 금지는 공공의 안녕질서 보호 공익에 비해 집회의 자유를 과도하게 제한함
• 결론: 법익균형성 원칙 위반

위헌 범위 특정 및 주문

• 법리: 위헌성은 야간 시위 제한 자체가 아니라 광범위하고 가변적인 시간대의 일률적 절대적 금지에 있으며, 위헌·합헌 부분이 공존하나 위헌성이 명백한 부분에 한하여 위헌결정 가능; 헌법불합치결정 후 개선입법 불이행으로 법적 공백 및 혼란이 발생한 점 등을 고려하면 현재는 잠정적용 명령의 예외적 필요성이 없음
• 포섭: 우리 국민의 일반적 생활형태, 보통의 집회·시위 소요시간·행위태양, 대중교통 운행시간, 도심지 점포·상가 운영시간 등에 비추어 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'는 이미 보편화된 야간 일상생활의 범주에 속하여 공공의 질서·법적 평화 침해 위험성이 크다고 할 수 없음. 24시 이후 시위 금지 여부는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직함. 야간 옥외집회 헌법불합치결정 이후 개선입법 불이행에 따른 법적 공백·혼란 등 규범상황을 고려하면 헌법불합치결정이 아닌 위헌결정이 적합함
• 결론: 이 사건 법률조항 및 집시법 제23조 제3호 해당 부분은 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'에 적용하는 한 헌법에 위반됨

최종 주문

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 '시위'에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 '제10조 본문' 가운데 '시위'에 관한 부분은 각 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'에 적용하는 한 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2 결정