99다17319 임대차보증금반환

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 재판상 화해 또는 제소전 화해의 창설적 효력이 미치는 범위는 어디까지인지 여부

소송법적 쟁점

• 원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(탈퇴)와 피고(동서울관광호텔) 사이 임대차관계에서 재판상 화해가 성립, 화해조서에 인상 차임·실효조항이 포함됨
• 원심(서울고법 1999. 2. 24. 선고 98나34142)은 피고가 인상된 차임을 받아왔다는 사정만으로 실효조항 무효의 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 없다고 판단함
• 원고 겸 승계참가인이 상고하며 시설보증금지급약정 강행법규·공서양속 위반 무효, 지연손해금 발생시기 변경, 부가가치세 공제 불가 등을 주장하였으나 원심에서 주장한 바 없는 새로운 사실임
• 원심은 제소전 화해에 포함되지 않거나 화해 내용에 반하지 않는 원래 임대차계약 사항은 화해가 달리 규정하거나 무효로 한다는 조항이 없는 한 여전히 효력을 갖는다고 보아 승계참가인의 주장을 배척함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제393조, 제401조	상고이유
민사소송규칙 제83조, 제84조	상고이유서
민사소송법 제206조, 제356조	재판상 화해·제소전 화해의 효력

판례요지

• 상고심에서 비로소 주장된 새로운 사실
  • 원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실은 적법한 상고이유가 될 수 없음(대법원 1987. 2. 24. 선고 86누325 판결 참조)
• 재판상 화해·제소전 화해의 창설적 효력 범위
  • 재판상 화해 또는 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루면 창설적 효력을 가져 종전 법률관계상 권리의무는 소멸함
  • 다만 그 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 다툰 사실이 없었던 사항이나 화해의 전제로서 양해하고 있는 데 지나지 않은 사항에는 그 효력이 생기지 않음
  • 따라서 제소전 화해에 포함되지 않거나 화해 내용에 반하지 않는 종전 계약 사항은 여전히 효력을 가짐

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 재판상 화해·제소전 화해의 창설적 효력 범위

• 법리: 화해의 창설적 효력은 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 한하고, 다툼 없던 사항이나 화해의 전제로서 양해된 사항에는 미치지 않음
• 포섭: 원고 겸 승계참가인과 피고 사이 원래 임대차계약 중 제소전 화해에 포함되지 않거나 화해 내용에 반하지 않는 사항은 여전히 효력을 가지므로, 원용된 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결, 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다카1015 판결은 이 사건과 사안이 달라 부적합함
• 결론: 원심의 판단은 정당하고 제소전 화해에 관한 법리오해의 위법이 없어 이유 없음

쟁점 2: 상고심에서 비로소 주장된 새로운 사실의 적법성

• 법리: 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실은 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 포섭: 시설보증금지급약정 관련 무효 및 지연손해금 발생시기 변경 주장, 부가가치세 공제 불가 주장은 모두 상고심에서 비로소 주장된 것으로 원심에서는 주장한 바 없음
• 결론: 위 주장들은 적법한 상고이유가 될 수 없어 이유 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결