93도698 공정증서원본불실기재,동행사

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공정증서원본 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있을 뿐인 경우에도 공정증서원본불실기재죄가 성립하는지 여부
• 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라 소집한 주주총회결의가 무효 또는 부존재로 되는지 여부

소송법적 쟁점

• 주주총회 소집권한의 위임 여부 등에 관한 원심의 심리가 미진하였는지 여부

2) 사실관계

• 피고인들은 A 외 3인이고, 피고인들이 상고함
• 주식회사 C의 주주는 망 D, E, 피고인 A, F(각 24%), G, H, I, J(각 1%)이고 주권이 발행된 적은 없음
• 피고인 A 등은 주식은 보유한 채 주주권의 행사만을 유보한다는 의미로 주식반납서를 작성한 것이어서 언제든지 실질 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위에 있음
• 1991.8.10.자 임시주주총회는 회사의 대표이사인 K가 아닌 자에 의하여 소집됨
• 총회 소집을 위한 이사회의 결의에 의하여 주주인 E, A, F, G 등이 참석하였고, 이사인 F가 망 D의 처 L에게 총회 소집을 통지함
• 다만 각 1%의 주주인 H, I, J 등에게는 총회의 소집 통지가 누락됨
• 원심(서울형사지방법원 1993.2.17. 선고 92노2948 판결)은 위 주주총회 및 이에 기한 이사회 결의가 무효 또는 부존재이고 이에 기한 등기는 실체관계에 부합하지 않는 등기라고 보아 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지함
• 피고인들은 원심이 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해하였다고 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제228조	공정증서원본등의불실기재
상법 제376조	주주총회결의취소의 소

판례요지

• 공정증서원본 기재사항의 하자 유형과 불실기재죄의 성부
  • 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당됨
  • 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않음
  • 따라서 취소사유에 불과한 하자만 있는 결의는 취소 전 기재로 불실기재죄가 성립하지 않음
• 대표이사 아닌 이사가 소집한 주주총회결의의 효력
  • 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이라면 위 주주총회에 있어서 소집절차상 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과함
  • 따라서 그것만으로 바로 주주총회결의가 무효이거나 부존재가 된다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공정증서원본 불실기재죄 성립요건 - 무효·부존재 하자와 취소사유 하자의 구별

• 법리: 공정증서원본 기재사항에 무효·부존재의 하자가 있으면 불실기재에 해당하나, 취소사유에 불과한 하자는 취소되기 전 기재로는 불실기재죄를 구성하지 않음
• 포섭: 회사의 정관 제17조는 임시주주총회의 소집방법에 특별한 규정을 두고 있지 않아 대표이사 K에게 소집 권한이 있는데, 1991. 8. 10.자 주주총회는 K에 의하여 소집되지 아니하였으나 총회 소집을 위한 이사회의 결의에 따라 소집되었고 위 주주총회결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 인정할 만한 증거가 없음
• 결론: 원심이 위 주주총회 결의가 무효 또는 부존재임을 전제로 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해한 것일 수 있음

쟁점 2: 대표이사 아닌 이사에 의한 주주총회 소집의 효력

• 법리: 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라서 주주총회를 소집한 경우 그 소집절차상 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과하고, 그것만으로 결의가 무효이거나 부존재가 되는 것은 아님
• 포섭: 만일 대표이사 아닌 이사 F가 이사회의 소집결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이라면 위 주주총회에 있어서 H, I, J에 대한 소집 통지 누락 등 소집절차상의 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과함
• 결론: 원심이 위 주주총회 결의를 곧바로 무효 또는 부존재로 본 것은 정당하다고 할 수 없음

쟁점 3: 주주총회 소집권한의 위임 여부 등에 관한 원심의 심리미진 여부

• 법리: 대표이사 아닌 이사가 이사회에서 소집 권한을 위임받았는지 여부는 사실심에서 충분히 심리되어야 함
• 포섭: 원심으로서는 위 주주총회가 누구에 의하여 소집 통지되었는지, 피고인 F가 이사회에서 소집 권한을 위임받았다고 볼 여지가 있는지를 좀더 세밀히 살폈어야 함에도 이를 살피지 아니한 채 주주총회 결의가 무효 내지 부존재임을 전제로 이 사건 범죄사실을 인정함
• 결론: 원심의 판단은 심리미진 아니면 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음
• 최종 결론: 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결