97도605 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 문서 작성 당시 명의자가 이미 사망한 경우, 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조 및 동행사죄가 성립하는지 여부
• 허위의 소유권이전등기를 경료한 자가 그 부동산에 관하여 자신의 채권자와의 합의로 근저당권설정등기를 경료한 경우 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 인정에 채증법칙 위배·심리미진의 잘못이 있는지, 승계적 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있는지 여부

2) 사실관계

• 상고인은 피고인이고, 원심은 서울고법 1997. 2. 5. 선고 96노2298 판결임
• 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·공문서위조·위조공문서행사·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사로 기소됨
• 인천 남동구 만수동 444의 12, 13, 29 소재 3필지 토지의 소유자였던 이승국은 1990. 8. 16. 이미 사망함
• 공소사실에 의하면 피고인 등이 위조하여 행사하였다는 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성일자는 이승국의 사망 이후인 1994. 7. 20., 같은 달 26. 또는 같은 해 8. 6.임
• 피고인은 위 토지에 관하여 자기 또는 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 근저당권설정등기를 경료한 사실이 제1심 범죄사실 2의 가항에 포함되어 있음
• 원심은 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 위조·행사한 것을 각 사문서위조, 동행사죄로 의율하여 유죄로 처단하였고, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 대하여도 유죄로 처단함
• 피고인 및 변호인은 사실오인, 승계적 공동정범 법리오해, 사문서위조·동행사죄 법리오해, 공정증서원본불실기재·동행사죄 법리오해를 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제231조	사문서등의위조·변조
형법 제234조	위조사문서등의행사
형법 제228조	공정증서원본등의불실기재
형법 제229조	불실기재공정증서원본등의행사
형법 제37조 전단	경합범

판례요지

• 사자 명의 문서 작성과 사문서위조죄의 성부
  • 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니함(대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결, 대법원 1973. 10. 23. 선고 73도1138 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도2322 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결 등 참조)
  • 위조한 문서의 작성명의인을 실제 소유자와는 다른 동명이인을 지칭한다고 보더라도 그 동명이인은 허무인이므로 역시 사문서위조 및 동행사죄가 성립하지 아니함
  • 따라서 사망자 명의로 그 사망 이후의 일자를 작성일자로 한 문서를 작성·행사한 경우 사문서위조 및 동행사죄가 성립하지 아니함
• 허위 소유권이전등기 후 근저당권설정등기와 공정증서원본불실기재죄의 성부
  • 근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없음
  • 타인의 부동산을 자기 또는 제3자의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 그 부동산이 자기 또는 당해 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 또는 당해 제3자 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우
  • 따라서 이러한 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 승계적 공동정범 법리오해 등 사실오인 주장의 당부

• 법리: 원심의 사실인정은 채증법칙 위배·심리미진이 없는 한 유지되며, 승계적 공동정범에 관한 법리 적용의 당부도 이에 준하여 판단됨
• 포섭: 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 인용한 제1심판결 이유 기재의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 없으며 승계적 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못도 없음
• 결론: 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없음

쟁점 2: 사자 명의 문서 작성과 사문서위조·동행사죄의 성부

• 법리: 문서 작성 당시 명의자가 이미 사망하였다면, 문서의 작성일자가 명의자의 생존중 일자로 된 경우가 아닌 한 사문서위조 및 동행사죄에 해당하지 아니함
• 포섭: 토지 소유자였던 이승국은 1990. 8. 16. 이미 사망하였는데, 피고인 등이 위조·행사한 이승국 명의의 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성일자는 이승국의 사망 이후인 1994. 7. 20., 같은 달 26. 또는 같은 해 8. 6.이고, 실제 소유자와 다른 동명이인을 지칭한다고 보더라도 그 동명이인은 허무인임
• 결론: 피고인 등이 위 문서들을 위조, 행사한 것은 죄가 되지 아니하므로 이를 사문서위조, 동행사죄로 의율하여 유죄로 처단한 원심판결은 파기를 면할 수 없음

쟁점 3: 허위 소유권이전등기 후 근저당권설정등기와 공정증서원본불실기재·동행사죄의 성부

• 법리: 근저당권은 근저당물의 소유자만이 설정할 수 있으므로, 타인의 부동산에 관하여 허위신고로 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산이 자기 또는 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 근저당권설정등기를 경료하면 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립함
• 포섭: 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실 2의 가항은 허위의 소유권이전등기를 경료한 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 것에 해당함
• 결론: 이를 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 이에 관한 법리를 오해한 잘못이 없어 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없음
• 최종 결론: 사문서위조 및 동행사죄에 관한 부분이 유지될 수 없고, 이는 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기죄, 공문서위조 및 동행사죄, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 단일한 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송

참조: 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결