2009도12958 상해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이는 당사자 중 일방의 유형력 행사의 위법성이 조각되기 위한 요건은 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인(甲), 피해자 공소외 1(그 아들 공소외 3・4, 올케 공소외 5 및 남편 공소외 2), 상고인은 검사
• 피해자 공소외 1은 2008. 9. 20. 01:30경 남편 공소외 2를 데리러 가던 중 노래방에서 공소외 2와 피고인이 팔짱을 끼고 나오는 장면을 목격함
• 이후 공소외 1은 피고인의 휴대전화번호를 알아내 이 사건 발생 전날부터 수십 회에 걸쳐 협박 문자메시지・전화를 함
• 피고인이 수신거부를 해놓고 전화를 받지 않자, 공소외 1은 피고인의 주소를 알아내 이 사건 당일 11:00경 아들 공소외 3・4, 올케 공소외 5와 함께 피고인의 아파트에 찾아가 초인종을 누르고 현관문을 발로 차는 등 소란을 피움
• 피고인이 겁을 먹고 문을 열어주지 않자 공소외 1이 공소외 2를 불러올려 안심시킨 후 문을 열어달라고 함
• 피고인이 문을 열어주자 공소외 1 일행이 곧바로 피고인을 밀치고 신발을 신은 채로 거실로 들어옴
• 공소외 1과 공소외 3이 합세하여 피고인을 구타하기 시작하였고, 피고인은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 공소외 1 등에게 상해를 가함
• 공소외 4, 5가 싸움을 말리는 틈에 피고인은 무선전화기를 들고 안방으로 들어가 문을 잠그고 경찰에 신고함
• 제1심: 피고인의 행위는 피해자들의 불법적인 공격에서 벗어나기 위한 저항수단으로서 사회통념상 상당성 있는 행위라며 위법성이 조각된다고 보아 무죄 선고
• 원심: 대구지방법원 2009. 11. 5. 선고 2009노2723 판결로 제1심의 무죄 결론을 유지함
• 상고이유: 검사가 위법성조각사유 등에 관한 법리오해를 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제20조 (정당행위)	사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 위법성조각
형법 제21조 (정당방위)	위법한 침해에 대한 방위행위의 위법성조각
형법 제257조 제1항 (상해)	사람의 신체를 상해한 경우의 처벌 규정

판례요지

• 싸움 중 일방적 공격에 대한 저항행위의 위법성 조각
  • 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 '정당행위'라거나 '정당방위'에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통임
  • 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각됨(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7973 판결 등 참조)
  • 따라서 일방적 위법한 공격에서 벗어나기 위한 저항수단으로서의 유형력 행사는 새로운 적극적 공격으로 평가되지 않는 한 위법성이 조각됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 甲(피고인)의 유형력 행사가 위법성이 조각되는지 여부

• 법리: 겉으로 싸움처럼 보이더라도 실제로 한쪽이 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방이 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우, 새로운 적극적 공격으로 평가되지 않는 한 사회관념상 상당성이 있어 위법성이 조각됨
• 포섭: 피해자 공소외 1 일행이 피고인의 아파트에 침입하여 서로 합세해 피고인을 구타하기 시작하였고, 피고인은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상해를 가하게 된 것으로, 피해자들이 불륜을 의심하여 이를 따지기 위해 찾아가 폭행에 이른 것이라는 사정만으로 그 공격행위가 적법하다고 할 수 없고, 피고인의 행위는 그러한 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서의 유형력 행사에 해당함
• 결론: 원심이 피고인의 행위의 위법성이 조각된다고 판단한 것에 위법성조각사유 등에 관한 법리오해의 위법이 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결