2010도6388 국가공무원법위반·집회및시위에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 전교조 교원들의 1·2차 시국선언 및 규탄대회 관여 행위가 국가공무원법 제66조 제1항의 '공무 외의 일을 위한 집단행위'에 해당하는지 여부
• 공무원인 교원의 정치적 표현행위에 대한 헌법상 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)와 공무원의 정치적 중립성(헌법 제7조) 간 비교·형량의 기준
• 미신고 옥외집회에 대한 해산명령의 요건 및 해산명령 불응죄의 성립 여부

소송법적 쟁점

• 공소장일본주의(형사소송규칙 제118조 제2항) 위배 여부 — 공소사실 중 집단행위에 이르게 된 동기·경위 기재의 허용성
• 미신고 옥외집회 주최에 관한 공모공동정범 성립 여부

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2) 사실관계

• 피고인들은 전교조 대전지부의 지부장, 수석지부장 및 사무처리 실무 담당자로서 교육공무원(초·중등학교 교원)임
• 1차 시국선언: 전교조 제360차 중앙집행위원회는 2009. 6. 9. "반 이명박 전선의 구축"이라는 정세 기조 아래 교사 1만 명 참여 시국선언을 결의함. 선언문에는 촛불집회·피디수첩 수사 비판, 용산사건 경찰 진압 비판, 국토개발사업·대북정책 비판, 국정 전면 쇄신 촉구 내용이 포함됨. 피고인들은 대전지부에서 비조합원 교원에게도 서명 참여를 권유하는 등 서명운동을 주도함
• 2차 시국선언: 1차 시국선언 주도 간부 88명에 대한 고발·징계 방침에 항의하여 전교조 제361차 중앙집행위원회(2009. 6. 28.)가 다양한 투쟁행위를 결의함. 2차 선언문은 1차 시국선언의 정당성 전제 위에 정부 대응을 비난하고 표현의 자유 보장을 요구하는 내용이며, 2009. 7. 19. 28,634명 명의로 발표됨
• 규탄대회: 2009. 7. 19. 서울역 광장에서 야당 의원·민노총 위원장 등이 참여한 가운데 개최됨. "현 정부를 심판하자"는 연설이 이루어지고, 민주당·민주노동당 등이 주도한 '민주회복·민생살리기 2차 범국민대회'의 사전행사로 진행됨
• 이 사건 집회(미신고 옥외집회): 피고인 1을 포함한 전교조 간부 20여 명이 2009. 6. 29. 청운효자동 주민센터 앞에서 신고 없이 집회를 개최하고, 청와대 방향으로 진행을 시도하였다가 경찰에 제지되자 인도를 점거·연좌하여 농성함. 관할 경찰관서장의 권한을 위임받은 경비계장이 집시법 소정 절차에 따라 해산명령을 발함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국가공무원법 제66조 제1항	공무원의 노동운동 및 공무 외의 일을 위한 집단행위 금지
헌법 제7조	공무원의 국민 전체에 대한 봉사자 지위 및 정치적 중립성 보장
헌법 제21조 제1항	언론·출판·집회·결사의 자유 보장
헌법 제31조 제4항	교육의 정치적 중립성 보장
집시법 제6조 제1항	옥외집회·시위 사전신고의무
집시법 제20조 제1항 제2호	미신고 옥외집회·시위에 대한 해산명령 근거
집시법 제24조 제5호	해산명령 불응자 처벌
형법 제30조	공동정범 성립요건
형사소송규칙 제118조 제2항	공소장일본주의

판례요지

• 공소장일본주의: 공소사실 중 법령이 요구하는 사항 이외에 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 금지됨(기타 사실의 기재 금지). 위배 여부는 범죄 유형·내용에 비추어 법관·배심원에게 예단이 생겨 실체 파악에 장애가 될 수 있는지를 당해 사건에서 구체적으로 판단함

• 국가공무원법상 집단행위 금지: '공무 외의 일을 위한 집단행위'는 공무가 아닌 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라, 헌법 제21조·공무원의 헌법상 의무·성실의무·직무전념의무 등을 종합하여 **'공익에 반하는 목적을 위한 행위로서 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'**로 해석함

• 공무원·교원의 정치적 중립의무: 공무원인 교원이 집단적으로 행한 의사표현행위가 ① 개별 법률에서 금지하는 특정 정치적 활동에 해당하거나, ② 특정 정당·정치세력에 대한 지지·반대의사를 직접 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위로서 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이른 경우, 국가공무원법 제66조 제1항의 '공무 외의 일을 위한 집단행위'에 해당함. 판단 시 행위의 동기·목적, 시기·경위, 당시 정치적·사회적 배경, 행위 내용과 방식, 특정 정치세력과의 연계 여부 등 종합 고려함

• 초·중등학교 교원의 가중된 정치적 중립의무: 정당 가입·선거운동이 금지되어(정당법 제22조 제1항 제2호, 공직선거법 제60조 제1항 제4호) 대학 교원과 달리 엄격한 정치적 중립의무를 부담함. 교육현장 외 활동도 잠재적 교육과정의 일부임을 인식하여야 함

• 미신고 옥외집회 해산명령의 요건: 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 헌법의 보호 범위를 벗어난 집회라고 단정할 수 없음. 집시법 제20조 제1항 제2호에 의한 해산명령은 그 옥외집회·시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 허용되고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌 가능함. 미신고 사유만으로 해산할 수 있다고 해석하면 사전신고제를 허가제처럼 운용하는 것이 되어 집회의 자유를 침해함

• 미신고 옥외집회 주최 공모공동정범: 미신고 옥외집회·시위의 주최에 관하여 공동가공의 의사와 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 실행을 공모한 자는 구체적 실행행위에 직접 관여하지 않더라도 공모공동정범의 죄책을 면할 수 없음

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4) 적용 및 결론

① 공소장일본주의 위배 여부

• 법리: 공소장 기재가 법관에게 예단을 생기게 하여 실체 파악에 장애를 줄 수 있는지를 당해 사건에서 구체적으로 판단함
• 포섭: 피고인들이 지적한 공소장 기재 부분은 국가공무원법 제66조 제1항의 '공무 외의 일을 위한 집단행위'에 이르게 된 동기·경위를 명확히 하기 위한 것으로, 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 사유를 적시한 것이 아님
• 결론: 공소장일본주의 위배 없음. 실체판단에 나아간 원심 정당

② 1차 시국선언 — 국가공무원법 위반

• 법리: 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내어 공무원인 교원의 정치적 중립성 침해에 대한 직접적 위험을 초래할 정도에 이른 경우 '공무 외의 일을 위한 집단행위'에 해당함
• 포섭: ① 선언 추진 목적이 "반 이명박 전선의 구축"이라는 정치적 의도에서 비롯됨, ② 선언문 내용이 공권력 행사 및 주요 정책을 편향적 입장에서 일방적으로 부정·공격하는 것으로 특정 정치세력에 대한 반대의사를 명확히 표명함, ③ 전교조 본부·지부 조직을 이용하여 계획적·조직적으로 대규모 서명을 추진하고 교원의 지위를 밝혀 집단적 행위를 대외적으로 공개함, ④ 초·중등학교 교원의 엄격한 정치적 중립의무 부담, ⑤ 학교를 정치공론장으로 변질시킬 위험성 내포
• 결론: 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 '공무 외의 일을 위한 집단행위'에 해당. 유죄 인정 정당

③ 2차 시국선언 및 규탄대회 — 국가공무원법 위반

• 법리: 동일
• 포섭: ① 2차 시국선언은 1차 시국선언의 정당성을 전제로 정부의 대처방안을 비난하는 것이고, 전교조 간부들에게 분명한 정치적 목적과 의도가 있었음, ② 규탄대회를 비롯한 다양한 투쟁행위 결의와 연계하여 계획·실행됨, ③ 규탄대회는 야당·진보단체·민노총 등 당파성 뚜렷한 정치세력과 연계하여 "현 정부 심판"을 주장하는 집단행위로서 1차 시국선언 수준을 훨씬 넘는 정치적 표현이 이루어짐, ④ 피고인들이 대전지부 분회장 연수자료집에 결의사항 수록·전달하고 규탄대회 포스터를 게시하는 등 집행을 적극 추진함
• 결론: 2차 시국선언 및 규탄대회 관련 행위 모두 국가공무원법 제66조 제1항 위반. 유죄 인정 정당

④ 미신고 옥외집회 주최 — 집시법 위반 (피고인 1)

• 법리: 공동가공의 의사와 기능적 행위지배에 의한 공모가 있으면 구체적 실행에 직접 관여하지 않아도 공모공동정범 성립
• 포섭: 피고인 1이 전교조 제361차 중앙집행위원회 참가자들과 공모하여 실행행위를 분담하여 2009. 6. 29.자 집회를 주최함. 해당 집회는 집시법상 신고 대상인 옥외집회에 해당함
• 결론: 미신고 옥외집회 주최에 의한 집시법 위반. 유죄 인정 정당

⑤ 해산명령 불응 — 집시법 위반 (피고인 1)

• 법리: 미신고 옥외집회에 대한 해산명령은 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 허용됨
• 포섭: 원심이 미신고라는 이유만으로 해산명령이 가능하다고 판단한 부분은 적절하지 않으나, ① 집시법 제11조 제2호에 의하여 청와대 경계지점으로부터 100m 이내는 옥외집회·시위가 절대적으로 금지되는데 집회장소가 청와대에서 얼마 떨어져 있지 않음, ② 참가자들이 피켓·마이크·스피커를 동원하여 구호를 제창한 후 절대적 집회금지장소인 청와대 쪽으로 진행을 시도하다 저지되자 인도를 점거·연좌하여 농성함 — 이러한 개최 경위·장소·실제 진행 경과 등에 비추어 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 수 있음
• 결론: 해산명령은 적법하고, 이에 불응한 행위는 집시법 제24조 제5호 위반죄 구성. 유죄 인정 결론 정당 (이유 설시 일부 부적절하나 결론에 영향 없음)

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5) 소수의견

소수의견 1 — 대법관 박일환·전수안·이인복·이상훈·박보영 (1·2차 시국선언 국가공무원법 위반 부분)

• 1·2차 시국선언은 '공익에 반하는 목적을 위한 행위'도 '직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'도 아님 → 국가공무원법 제66조 제1항 위반이 아님
• '공익에 반하는 목적'은 공무원 집단의 이익을 대변하여 국민전체의 이익추구에 장애를 초래하거나 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하는 경우에 한정하여 인정하여야 함
• 1·2차 시국선언은 정부의 특정 정책·공권력 행사를 비판하고 개선을 요구하거나 표현의 자유 보장을 요청한 것에 불과하며, 특정 정치집단 지지·반대를 위한 것임이 특별히 나타나지 않아 정치적 중립의무 위반이라 단정할 수 없음
• 국가공무원법 제65조가 별도로 '정치운동'·'정치적 행위'를 금지·처벌하고 있으므로, 제66조를 이용하여 그 범위를 확장하는 것은 부당함
• 1·2차 시국선언은 서명 취합·발표·게시에 그쳐 교육현장 밖에서 이루어졌고, 학생 수업권 침해나 교육행정 지장의 근거 없음. 추상적 우려조차 찾기 어려움
• 규탄대회 참여행위와는 달리 직무전념의무 해태의 영향이 없어 양자를 달리 평가하여야 함
• 원심판결은 '공무 외의 일을 위한 집단행위' 법리를 오해한 위법이 있어 전부 파기하여야 함

소수의견 2 — 대법관 신영철 (2차 시국선언 국가공무원법 위반 부분)

• 1차 시국선언은 다수의견과 견해를 같이하여 위반을 인정함
• 2차 시국선언은 1차 시국선언과 달리 그 주된 목적이 고발·징계조치의 철회 요구에 있고, 선언문 내용도 표현의 자유 보장 촉구가 사실상 전부이며, 군사독재에 빗댄 표현은 수사적 과장에 불과함
• 2차 시국선언과 규탄대회가 같은 기회에 결의되었다는 사정만으로 양자를 같이 평가할 수 없음 — 집회 참가와 서명 발표는 질적으로 다름
• 2차 시국선언 관련 행위는 통상적 수준의 의사표현으로서 국가공무원법 제66조 제1항의 '공무 외의 일을 위한 집단행위'에 해당하지 않음
• 2차 시국선언 부분은 무죄이나 경합범·일죄로 함께 선고된 원심은 전부 파기되어야 함

소수의견 3 — 대법관 전수안 (해산명령 불응 집시법 위반 부분)

• 미신고 집회에 대한 해산명령 요건을 제한적으로 해석한 다수의견 법리에는 동의하나, 이 사건 집회에 그 요건이 충족되었다는 결론에는 반대함
• 집회 참가인원 20여 명에 불과하고, 폭력 없이 평온하게 진행되었으며, 인도를 벗어나거나 교통을 방해하지 않았음. 연좌농성도 소극적 저항에 그침
• 청와대에 근접한 장소에서 개최되었거나 청와대 방향 진행을 시도하였다는 사정만으로 타인의 법익·공공 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험이 초래되었다고 볼 수 없음 — 위험 발생의 개연성에 불과함
• 원심은 직접적·명백한 위험 여부를 심리하지 않았으므로 사건을 환송하여야 함
• 이 사건 해산명령은 요건을 갖추지 못하여 적법하지 않고, 이에 불응하더라도 집시법 제24조 제5호로 처벌할 수 없음

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참조: 대법원 선고 2010도6388 판결