2016헌마188 공인중개사법 제33조 제6호 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 부동산중개법인인 청구인이 소속 중개보조원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지(법적 관련성), 직권으로 청구인 자신의 기본권 침해를 인정할 수 있는지 여부
• 청구인이 심판 계속 중 중개사무소 폐업신고를 하여 기본권 제한상황이 종료된 경우에도 권리보호이익 내지 심판청구의 이익이 인정되는지 여부

본안 판단

• 중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래하는 것을 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호 중 해당 부분(심판대상조항)이 부동산중개법인인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 2016. 1. 21. 개설 등록된 부동산중개법인으로서, 소속 중개보조원이 소유하고 있는 부동산을 제3자에게 중개하기 위하여 그 허용 여부를 관계부처인 국토교통부에 문의함
• 국토교통부는 2016년 2월경 "중개보조원을 고용한 개업공인중개사가 그 중개보조원 소유 부동산을 중개하여 중개보조원과 중개의뢰인 사이에 거래를 성사시킨 경우 그 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 거래는 공인중개사법 제33조 제6호가 금지하는 직접 거래에 해당하여 관련 처벌을 받을 수 있다."라는 취지의 답변을 함
• 심판대상조항(공인중개사법 제33조 제6호 중 ‘중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위’에 관한 부분): 공인중개사법 제33조(금지행위) "개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. 6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위"
• 관련조항: 공인중개사법 제2조 제6호 "‘중개보조원’이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.", 제10조 제3항(중개보조원도 ‘개업공인중개사등’에 포함됨을 전제)
• 청구인은 심판대상조항으로 말미암아 청구인 소속 중개보조원의 재산권, 직업의 자유, 평등권 등을 침해받고 있다고 주장하며 2016. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인은 2018. 1. 4. 공인중개사법 제21조 제1항에 기한 중개사무소 폐업신고를 함
• 청구인 주장: 심판대상조항이 적용대상자를 ‘개업공인중개사등’이라고만 규정하여 ‘등’의 범위가 불명확해 명확성 원칙에 반하고, 개업공인중개사뿐만 아니라 중개보조원까지 재산권 거래를 제한하여 최소 침해성과 법익의 균형성에 반하므로 소속 중개보조원의 재산권ㆍ평등권ㆍ직업의 자유ㆍ행복추구권을 침해하여 위헌이라는 취지

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공인중개사법 제33조 제6호 중 ‘중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위’에 관한 부분	개업공인중개사등의 중개의뢰인과의 직접 거래 및 쌍방대리 행위를 금지
공인중개사법 제2조(정의)	‘중개’, ‘개업공인중개사’, ‘소속공인중개사’, ‘중개보조원’의 정의 규정
공인중개사법 제10조 제3항	‘개업공인중개사등’에 중개보조원 포함을 전제로 한 자격조회 규정
직업의 자유ㆍ직업수행의 자유 (헌법 제15조)	직업선택 및 직업수행의 자유를 보장, 상대적으로 침해 정도가 작은 직업수행의 자유는 공익상 이유로 비교적 넓은 규제 가능
헌법재판소법 제68조 제1항	공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자의 헌법소원심판 청구 근거
기본권 제한의 한계 (헌법 제37조 제2항)	비례의 원칙에 의한 심사 근거

결정요지

• 적법요건 판단: 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해당한 사람만이 헌법소원심판절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있고, 법인과 그 소속 구성원 또는 직원은 서로 별개의 독립된 기본권 주체이어서 그 소속 구성원 또는 직원의 기본권이 침해당하였다고 하여 법인이 그를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하므로, 부동산중개법인이 그 소속 중개보조원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수는 없음(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244등 참조). 다만 헌법재판소는 청구서에 표시된 권리에 구애되지 않고 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력의 행사를 직권으로 조사ㆍ판단할 수 있는바(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등), 심판대상조항이 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 직접 거래를 금지함에 따라 청구인은 자신의 중개의뢰인과 중개보조원 사이의 거래를 중개할 수 없게 되었으므로 적어도 법인인 청구인의 직업수행의 자유(영업의 자유) 등을 제한하고 있다고 판단되어, 이러한 측면에서 직권으로 청구인에게 자기관련성을 인정할 수 있음. 심판청구 당시 권리보호의 이익이 인정되더라도 심판 계속 중 사정변경으로 소멸된 경우 원칙적으로 심판청구는 부적법하나(헌재 1994. 8. 31. 92헌마126 참조), 청구인의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지니는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있음(헌재 1996. 11. 28. 92헌마108 참조)
• 본안 판단: 심판대상조항은 청구인으로서는 자신의 중개의뢰인과 중개보조원의 거래를 중개할 수 없게 되는 제한을 받게 하는 것이어서 청구인의 영업활동 중 일부 유형을 제한하는 직업수행의 자유 제한에 해당하고, 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 침해의 정도가 작아 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하나, 이때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 됨(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41등 참조). 개업공인중개사등은 부동산 거래에 영향을 미치는 지식ㆍ정보수집력 등에서 중개의뢰인보다 우월적인 지위에 있고, 부동산은 물리적 고정성ㆍ비표준성ㆍ공급의 한정성ㆍ가격에 대한 기대심리로 인한 특유의 수요증가현상 등으로 객관적 가치 확인이 어려운 특성이 있어, 직접 거래를 허용하면 우월적 지위를 이용해 가격을 왜곡시켜 부동산 가격급등ㆍ투기로 이어져 거래질서의 공정성을 해할 위험이 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 청구인의 청구인적격ㆍ자기관련성 및 권리보호이익

• 법리: 법인은 소속 구성원ㆍ직원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구할 수 없으나, 헌법재판소는 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 공권력 행사를 직권으로 조사ㆍ판단할 수 있고, 사정변경으로 권리보호이익이 소멸하더라도 침해행위 반복위험이나 헌법적 해명의 중대성이 있으면 예외적으로 심판청구의 이익이 인정됨
• 포섭: 청구인은 소속 중개보조원의 재산권ㆍ직업의 자유 등 침해를 주장하였으나 이는 청구인 자신의 기본권이 아님. 다만 심판대상조항으로 청구인이 자신의 중개의뢰인과 중개보조원 사이의 거래를 중개할 수 없게 되어 직업수행의 자유(영업의 자유) 제한이 직권으로 인정됨. 청구인이 2018. 1. 4. 폐업신고를 하여 제한상황이 종료되었으나, 심판대상조항에 대해 아직 헌법적으로 해명된 바 없고 향후에도 청구인과 같은 개업공인중개사의 기본권이 계속 제한될 것임
• 결론: 청구인에게 자기관련성이 인정되고 심판의 이익도 있어 이 사건 심판청구는 적법함

쟁점 2: 심판대상조항이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

• 법리: 직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비하여 침해의 정도가 작아 공익상 이유로 비교적 넓은 규제가 가능하나, 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배되어서는 안 됨

(가) 제한되는 기본권

• 직업의 자유(헌법 제15조) 중 직업수행의 자유(영업의 자유) — 청구인이 소속 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 거래를 중개하는 영업활동의 일부 유형이 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 개업공인중개사등이 중개의뢰인과 직접 거래를 할 수 있게 되면 우월적 지위를 이용하여 가격을 왜곡시켜 부동산 가격급등ㆍ투기로 이어져 거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 오늘날 부동산거래가 국가경제질서에 큰 영향을 미치므로 방지 필요성이 인정됨. 중개보조원 자신이 직접 상대하는 경우는 물론 다른 개업공인중개사등이 중개하여 직접 거래가 이루어지는 경우에도 위험은 마찬가지이므로 목적의 정당성이 인정됨

• (2) 수단의 적합성: 위와 같은 위험을 방지하기 위해 중개보조원에 대해서도 중개의뢰인과의 직접 거래를 금지하는 것은 수단으로서 적합함

• (3) 침해의 최소성: 가격조작ㆍ허위 정보제공 등 개별 불법유형만 금지하면 충분하다는 대안은, 객관적 가치 확인이 어려운 부동산거래의 특성ㆍ비공개성ㆍ내심 증명의 어려움 등으로 실제 적용에 어려움이 예상되어 심판대상조항과 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있는지 불분명함. 부동산가격정보공개 사이트도 대상이 아파트ㆍ오피스텔 등 규격화된 대상물로 한정되고 거래수가 적어 표본이 제한적이므로, 그 방법만으로 직접 거래로 인한 위험을 동일한 수준에서 방지할 수 있다고 단정하기 어려움

• (4) 법익의 균형성: 심판대상조항이 보호하고자 하는 법익은 중개의뢰인의 이익 보호 및 부동산거래질서의 공정성 확보로서 중대한 공익인 반면, 제한되는 사익은 개업공인중개사의 직업수행 영역 중 극히 일부가 금지되는 것에 불과함

• 포섭: 청구인은 소속 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 거래를 중개하지 못하게 되는 것에 불과하고 그 밖의 중개업 영역은 제한받지 않으며, 위와 같은 부동산거래의 특성상 개별 불법유형 금지나 가격정보공개만으로는 동일한 수준의 위험 방지를 담보할 수 없음

• 결론: 심판대상조항이 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 넘어 직업수행의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵고, 법익의 균형성에도 반하지 아니하므로 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니함

• 최종 결론: 이 사건 심판청구를 기각한다.

참조: 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2016헌마188 결정