2026다202091 상법 제386조 제1항의 퇴임이사가 회사를 상대로 이사 말소등기 회복등기절차의 이행을 청구한 소에서 회사를 대표할 자가 누구인지 문제 된 사건

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 상법 제386조 제1항의 퇴임이사가 회사를 상대로 소를 제기한 경우, 해당 소에서 회사를 대표할 자가 대표이사인지 아니면 감사인지 여부
• 상법 제394조 제1항의 "이사"에 상법 제386조 제1항의 퇴임이사가 포함되는지 여부

실체법적 쟁점

• 원고들이 상법 제386조 제1항에 의한 이사로서의 권리의무 보유 여부 (제2 상고이유 관련 사실인정)

---

2) 사실관계

• 원고 1 외 1인(원고들)은 임기 만료 또는 사임으로 퇴임하였으나, 법률 또는 정관에서 정한 이사의 원수를 결하게 되어 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 상법 제386조 제1항에 의한 이사로서의 권리의무가 있다고 주장함
• 원고들은 피고 주식회사 ○○를 상대로 이사 말소등기에 대한 회복등기절차 이행 청구소송을 제기함
• 피고 측은 대표이사인 피고보조참가인이 피고 회사를 대표하여야 한다고 주장하였으나, 원심(부산고등법원)은 이 사건 소에서 피고를 대표할 자는 상법 제394조 제1항에 따라 감사라고 판단함
• 피고 및 피고보조참가인이 상고함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제386조 제1항	임기 만료 또는 사임으로 퇴임한 이사가 법률 또는 정관에서 정한 원수를 결하는 경우, 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 가짐
상법 제394조 제1항	이사와 주식회사 사이의 소에 관하여 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표함

판례요지

• 상법 제394조 제1항이 이사와 주식회사 사이의 소에 감사로 하여금 회사를 대표하도록 한 취지는, 이사와 회사 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로 그 충돌을 방지하고 공정한 소송 수행을 확보하기 위한 것임 (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 등 참조)
• 상법 제386조 제1항의 퇴임이사와 회사 사이의 소에서도 이사와 회사 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로, 그 충돌을 방지하고 공정한 소송 수행을 확보할 필요가 있음
• 따라서 상법 제386조 제1항의 퇴임이사는 특별한 사정이 없는 한 상법 제394조 제1항의 이사에 해당함
• 회사가 위와 같은 퇴임이사에 대하여 또는 퇴임이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 상법 제394조 제1항에 따라 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표함

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 회사를 대표할 자 (제1 상고이유)

• 법리: 상법 제394조 제1항은 이사와 회사 간 이해충돌 방지 및 공정한 소송 수행 확보를 위해 감사를 회사 대표자로 규정하며, 상법 제386조 제1항의 퇴임이사는 특별한 사정이 없는 한 동 조항의 "이사"에 해당함
• 포섭: 원고들은 상법 제386조 제1항에 의하여 이사로서의 권리의무가 있다고 주장하는 자들로, 이 사건 소에서도 이사와 회사 간 이해충돌이 있기 쉬운 상황에 해당함. 피고보조참가인(대표이사)이 피고 회사를 대표할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 감사가 피고를 대표하여야 함
• 결론: 원심이 "피고를 대표할 자는 대표이사인 피고보조참가인이 아니라 상법 제394조 제1항에 따라 감사"라고 판단한 것은 법리에 맞음. 제1 상고이유 기각

쟁점 2 — 사실인정 (제2 상고이유)

• 법리: 증거의 취사선택과 사실인정은 사실심의 전권 사항임
• 결론: 제2 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지로서 받아들일 수 없음

최종 결론: 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고 및 피고보조참가인이 부담

---

참조: 대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다202091 판결