공연히 상관을 모욕한 피고인을 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄로 처벌할 수 있는지 문제 된 사건[대법원 2026. 7. 22. 선고 전원합의체 판결]

2022도5937 공연히 상관을 모욕한 피고인을 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄로 처벌할 수 있는지 문제 된 사건

1) 쟁점

실체법적 쟁점

군형법 제64조 제2항 상관모욕죄의 '공연한 방법'의 의미: 단순히 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태(형법 제311조 모욕죄의 '공연히')와 동일하게 해석할 것인지, 아니면 '문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설'에 상응하는 정도의 방법으로 제한 해석할 것인지 여부
이에 관한 종전 대법원판례(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 등) 변경 여부

소송법적 쟁점

피고인의 행위가 군형법 제64조 제2항의 구성요건에 해당하는지 여부

2) 사실관계

피고인: 해군 소속 함정 전탐장
피해자: 정장 대위 최○○(피고인의 상관)
일시·장소: 2019. 10. 18.경 인천 인근 해상, 입항 중인 함정 조타실
범죄사실: 피고인이 입항과 관련하여 기관권고를 하였으나 피해자가 이를 받아들이지 않자, 하사 윤○○ 등 3인이 듣고 있는 가운데 "여기 지휘관 엉망이다. 권고도 듣지 않는다."라고 말하고 착용 중이던 헤드셋을 벗어 책상에 집어 던짐 → 공연히 상관인 피해자를 모욕하였다는 공소사실
제1심 및 원심(고등군사법원): 유죄 유지
피고인 상고: 구성요건 해당성 없음 등 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군형법 제64조 제2항	문서·도화·우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처함
형법 제311조	공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처함
형법 제307조 제1항	공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처함
군형법 제64조 제1항	상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처함
군형법 제64조 제3항	공연히 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처함

판례요지

종전 대법원판례 변경: 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄는 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'에서 상관을 모욕함으로써 성립하고, 공연성의 정도가 반드시 문서·도화·우상 공시나 연설에 상응할 필요가 없다고 본 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 등을 배치되는 범위에서 변경
새로운 법리: 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄는 단순히 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립하는 것이 아니고, '문서·도화·우상을 공시하거나 연설하는 것'에 해당하거나 이에 상응하는 정도의 공연한 방법으로 상관을 모욕하는 경우에만 성립함
근거 ①(문언 해석): '공연한 방법'은 모욕의 수단이나 방식 자체가 공연성을 갖출 것을 요구하는 구성요건으로, 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하는 '공연히'와 명확히 구별되는 개념임. 종전 대법원판례는 '공연한 방법으로 모욕'과 '공연히 모욕'을 구분하지 않고 군형법 제64조 제2항을 적용하여, '공연하지 않은 방법'으로 공연히 모욕한 경우까지 적용대상으로 보는 결과를 초래하였는바, 이는 '공연한 방법'의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 해석한 것으로 확장해석금지 원칙에 어긋남
근거 ②(예시적 입법형식): 군형법 제64조 제2항은 예시적 입법형식을 취하므로 일반조항('그 밖의 공연한 방법')은 예시조항인 '문서·도화·우상의 공시 또는 연설'과 동일한 법적 평가를 받거나 충분히 예측 가능할 만큼 유사한 행위 유형이어야 함. 예시된 행위들은 높은 전파성·확산성·지속성으로 불특정 다수에게 알려질 가능성이 높은 수단임
근거 ③(군의 특수성 및 보호법익): 군형법 제64조 제2항의 보호법익은 상관의 외부적 명예 외에 군 조직의 건전한 위계질서 및 통수체계 유지임. 사적 대화 중의 모욕행위나 '공연한 방법'에 의하지 않은 보통의 모욕행위까지 처벌하기 위한 것이 아님. 문서·도화·우상 공시 또는 연설에 상응하는 방법에 의한 모욕만이 공개의 범위 확대·반복·지속적 명예 침해로 지휘체계를 무너뜨릴 위험을 초래하므로, 이 경우에만 엄중 처벌하는 것이 조항의 취지임
근거 ④(법질서와의 조화): 군형법 제64조 제2항(상관모욕, 징역 3년 이하)과 제64조 제3항(사실 적시 상관명예훼손, 징역 3년 이하)의 법정형이 동일한 것은, 군형법 제64조 제2항의 '공연한 방법'에 의한 모욕행위를 사실 적시 명예훼손에 준하는 고도의 행위반가치로 보기 때문임. 군형법의 제·개정 경과상 '공연한 방법'은 가중처벌 요소로 의도된 것임
근거 ⑤(처벌의 균형): '공연한 방법'이 아닌 방법으로 상관을 모욕하더라도 형법 제311조 모욕죄 및 징계처분으로 처벌 공백 없음. 상관이 없는 곳에서 몇 명에게 한 일상적 대화 중 상관 모욕은 면전에서의 직접 모욕(군형법 제64조 제1항, 2년 이하)보다 행위 불법이 높다고 평가하기 어려운데, 이에 군형법 제64조 제2항(3년 이하)을 적용하면 처벌 불균형을 야기함

4) 적용 및 결론

법리 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄는 문서·도화·우상을 공시하거나 연설하는 것에 해당하거나 이에 상응하는 정도의 공연한 방법으로 상관을 모욕하는 경우에만 성립함.

포섭

피고인은 상관의 기관권고 거부에 충동적·단발적으로 불만이나 화난 감정을 내뱉거나 헤드셋을 집어 던져 표현함
하사 윤○○ 등 3인은 옆에서 각자 자신의 업무를 수행하던 중 우연히 피고인의 발언을 듣거나 행동을 목격하였을 뿐
피고인이 하사 윤○○ 등 3인 앞에 나서서 일방적·공개적으로 자신의 주의나 주장 또는 의견을 전달한 것이 아님
물리적 공간이나 가상공간 등에서 여러 군인에게 반복적·지속적으로 이루어지거나 확산될 만한 방법으로 표현되지도 않음
따라서 피고인의 행위는 문서·도화·우상을 공시하거나 연설하는 것 또는 이에 상응하는 정도의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 것에 해당하지 않음

증거

원심판결 이유와 기록에 의거하여 위 사실관계 인정

결론 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄 구성요건 불해당 → 원심판결 파기, 사건을 서울고등법원에 이송

5) 소수의견

대법관 천대엽, 오석준, 엄상필, 신숙희, 박영재의 별개의견

결론은 동일: 피고인에게 군형법 제64조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없고 원심이 파기되어야 한다는 결론은 다수의견과 같음
방법론 이견: 종전 대법원판례 변경을 통해 '그 밖의 공연한 방법'의 의미를 제한적으로 해석하는 방법은 타당하지 않음
이유 ①(문언·연혁·체계적 해석 불합치): 종전 대법원판례는 개방적·포괄적 입법형식을 취한 입법자의 의사를 존중한 것으로 기본적으로 타당함. 다수의견은 60여 년 전 군형법 제정 당시 열거한 예시 문언에 지나치게 치중하여 포섭범위를 좁히고, 급진전하는 정보화 추세에 역행하는 해석임
이유 ②(명예에 관한 죄들 간 체계적 정합성 결여): 대법원은 형법상 모욕·명예훼손, 특별법상 명예훼손 모두 공연성 법리를 동일하게 적용해 왔는데, 군형법 제64조 제2항에만 공연성의 의미를 달리 해석하는 근거가 충분하지 않음. 헌법재판소도 종전 대법원판례를 전제로 합헌결정(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 결정 등)을 내린 바 있음
이유 ③(처벌 불균형·입법취지 훼손): 모욕의 방법이 문서·도화·우상 공시나 연설에 상응하지 않더라도 군 조직의 위계질서 및 통수체계를 직접적·구체적으로 침해하는 경우 군형법으로 규율하지 못하게 됨. 특히 여성 상관에 대한 성적 저속 표현, 지휘능력 폄하 등의 사안에서도 적용 불가 결과를 초래하여 입법취지 형해화 우려
별개의견이 제시하는 처벌범위 제한 기준: 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄는 공연성이 인정되는 모욕행위라도 군 조직의 건전한 위계질서 및 통수체계를 직접적·구체적으로 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 해당하지 않는다고 봄. 당사자들의 관계, 표현에 이르게 된 경위, 표현 방법·내용·맥락, 반복성·계속성, 군기 확립·유지 필요성이 큰 상황에서 이루어진 것인지, 표현 이후 정황 등을 종합하여 판단하여야 함
이 사건에의 적용(별개의견): 피고인의 언행은 업무 수행 중 의견 개진 필요 상황에 수반하여 우발적으로 이루어진 것으로, 표현 경위·방법·내용·맥락, 군 조직 내 합리적 의사소통의 필요성 등을 종합하면 군 조직의 건전한 위계질서 및 통수체계를 직접적·구체적으로 침해하는 모욕행위에 해당한다고 단정하기 어려움 → 군형법 제64조 제2항 적용 불가

다수의견에 대한 대법관 이흥구, 이숙연의 보충의견

군형법 제64조 제2항 상관모욕죄 입건 건수는 2021년부터 매년 300여 명 이상이고 그 중 병(兵)이 대다수로, 벌금형 없이 징역·금고형만 규정되어 있어 처벌의 과중 문제가 심각함. 법률 문언을 넘어 구성요건을 확장 해석·적용하면서도 실질적 처벌을 회피하는 양상이 빈번함
별개의견이 제시한 '군 조직의 건전한 위계질서 및 통수체계 유지'라는 보호법익의 직접적·구체적 침해 여부는 법관의 가치판단이 개입되어 명확성의 원칙에 어긋나고 주관적·모호한 기준으로 범죄 성립 여부를 좌우할 수 없음
다수의견의 문언 엄격 해석 방식은 명확하고 객관적인 기준을 제공하며, 정보통신망을 이용한 텍스트·이미지의 게시 등 현대적 모욕행위도 '문서·도화의 공시에 상응하는 정도의 공연한 방법'으로 포섭 가능하여 실효성이 있음
형법 제309조(출판물 등에 의한 명예훼손)와 같이 모욕의 '방법' 자체를 구성요건으로 하는 조항에서는 공연성 의미를 달리 해석할 수 있어 체계적 정합성 논거도 타당하지 않음

참조: 대법원 2026. 7. 22. 선고 2022도5937 판결

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