군형법 제92조의7 위헌소원 (합헌) 등

2023헌바234 군형법 제92조의7 위헌소원 (합헌)

1) 쟁점

적법요건 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)으로, 결정문 본문에 별도의 적법요건 판단이 명시되어 있지 않음. 당해 소송사건 계속 중 위헌법률심판제청신청 기각 후 청구한 것으로 적법요건 충족으로 보임.

본안 판단

군형법 제92조의7 중 군인등강제추행치상죄 부분(무기 또는 7년 이상의 징역)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
동 조항이 형법상 강제추행치상죄 등과의 비교에서 평등원칙에 위반되는지 여부

2) 사실관계

사건개요

2023헌바234 청구인(남, 해군 장교)은 2021. 11.경 부하 부사관(여)을 강제로 추행하여 상해를 입게 하였다는 범죄사실로 기소되어 징역 3년 6월을 선고받음
2023헌바329 청구인(남, 육군 장교)은 2021. 6.경 같은 부대 소속 군무원(여)을 강제로 추행하여 상해를 입게 하였다는 범죄사실로 기소되어 징역 3년 6월을 선고받음
청구인들은 각 사건의 상고심 계속 중 군형법 제92조의7에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2023. 7. 28.과 2023. 10. 16. 각 헌법소원심판을 청구함

심판대상 법률조항

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의7 중 '제92조의3의 죄를 범한 사람이 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.'는 부분

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
군형법 제92조의7(강간 등 상해·치상)	제92조 및 제92조의2부터 제92조의5까지의 죄를 범한 사람이 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처함
군형법 제92조의3(강제추행)	폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처함
군형법 제1조(적용대상자)	①②현역 장교·준사관·부사관·병 ③군무원, 군적을 가진 학생·생도·사관후보생·부사관후보생, 소집 복무 중인 예비역·보충역·전시근로역인 군인을 군인에 준하여 적용
형법 제301조(강제추행치상죄)	무기 또는 5년 이상의 징역 (비교 기준으로 원용됨)
책임과 형벌 간의 비례원칙	형벌은 범죄의 불법성·비난가능성에 상응하여야 하며, 형벌이 책임의 정도를 현저히 초과하면 허용되지 않음
평등원칙	같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하여야 하며, 합리적 이유 없는 차별은 허용되지 않음

결정요지

(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 — 소극(합헌)

심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 발생하는 강제추행치상 범죄를 엄히 규율함으로써, 군 조직 구성원에 의한 강제추행치상 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권 및 신체의 안전을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립과 전투력 유지에 기여하고자 마련됨
군인등강제추행치상 범죄는 높은 신뢰관계가 요구되는 군 조직 내에서 동료를 강제추행의 대상으로 삼아 상해에 이르게 했다는 점에서 그 죄질이 매우 나쁨
심판대상조항이 규율하는 군인등강제추행치상 범죄는 행위주체 및 객체가 모두 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 군 조직의 구성원으로 한정됨. 군 조직은 철저히 계급으로 이루어진 사회이므로 위계질서를 이용하여 위와 같은 범죄가 이루어질 가능성이 높고, 군 조직 내에서 강제추행치상 범죄가 발생하는 경우 그 결과는 피해자 개인의 성적 자기결정권 및 신체의 안전에 대한 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있음
군인등강제추행치상죄의 구성요건을 이루는 '추행행위'와 '상해'는 그 행위 태양과 불법성의 정도가 다양하지만, 군 조직 구성원을 강제로 추행하여 상해의 결과를 발생시켰다면, 구체적인 강제추행의 정도나 상해의 경중에 관계없이, 그러한 범죄행위는 이미 군 기강과 전투력의 유지에 중대한 위험을 초래하여 비난가능성과 위법성이 크다고 평가할 수 있음
입법자는 군인등강제추행치상죄의 법정형의 하한을 7년 이상의 징역형으로 정함으로써 양형의 폭을 좁혀 놓았으나, 이는 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것임. 군인등강제추행치상죄의 불법성과 비난가능성의 정도 등에 비추어 위와 같은 입법자의 결단은 수긍할 만함
따라서 심판대상조항은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없음

(2) 평등원칙 위반 여부 — 소극(합헌)

형법상 강제추행치상죄(무기 또는 5년 이상의 징역, 형법 제301조)와 비교할 때, 군형법상 군인등강제추행치상죄는 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없음
심판대상조항이 형법상 강제추행치상죄보다 군형법상 군인등강제추행치상죄의 법정형의 하한을 높게 정한 것은 구성요건과 죄질 및 보호법익 등의 차이를 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있음
그 밖에 심판대상조항이 군인등강제추행치상죄의 법정형을 군인등강간치상죄, 군인등강제추행상해죄와 동일하게 규정한 데에도 합리적인 이유가 있음
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

법리: 형벌은 범죄의 불법성·비난가능성에 상응하여야 하고, 입법자는 법정형 설정에서 재량을 가지나 그 한계를 현저히 일탈할 수 없음
포섭:
- 군인등강제추행치상 범죄는 군 조직 구성원에 의하여 다른 군 조직 구성원을 상대로 이루어지는 것으로서, 군의 계급 위계질서를 이용한 범행 가능성이 높고, 피해자 개인의 성적 자기결정권·신체의 안전 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있음
- 구체적 강제추행의 정도나 상해의 경중에 관계없이, 군 기강과 전투력의 유지에 중대한 위험을 초래하여 비난가능성과 위법성이 크다고 평가됨
- 법정형 하한 징역 7년은 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예 선고를 배제하는 입법적 결단이며, 군인등강제추행치상죄의 불법성·비난가능성에 비추어 수긍할 만함
- 입법재량의 한계를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없음
결론: 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 아님

쟁점 2: 평등원칙 위반 여부

법리: 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하는 경우, 합리적 이유가 있으면 평등원칙 위배 아님
포섭:
- 형법상 강제추행치상죄와 군인등강제추행치상죄는 행위주체·객체의 법적 지위, 구체적 구성요건, 군의 존립목적 및 군 조직의 특수성에서 비롯된 보호법익·죄질에서 본질적 차이가 있음
- 법정형 하한의 차이(형법 5년 이상 vs. 군형법 7년 이상)는 위와 같은 구성요건·죄질·보호법익의 차이를 고려한 것으로 합리적 이유 있음
- 군인등강간치상죄, 군인등강제추행상해죄와 동일한 법정형을 규정한 것에도 합리적 이유 있음
결론: 평등원칙 위배 아님

최종 결론(주문)

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의7 중 '제92조의3의 죄를 범한 사람이 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.'는 부분은 헌법에 위반되지 아니함 (재판관 7:2, 합헌)

5) 반대의견

(재판관 정계선, 재판관 마은혁)

요지: 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반됨
근거:
- 군인등강제추행치상죄는 결과적 가중범으로서, 판례·실무에서 인정되는 강제추행 및 상해의 행위 태양과 불법성의 정도는 매우 다양함
- 행위주체와 객체가 모두 군 조직 구성원에 해당하더라도, 구체적 범행 경위와 태양에 따라서는 상호 업무상 지휘·감독 관계나 공동의 임무 수행 관계에 있지 않는 등 해당 범죄가 군 조직의 지휘체계나 기강 유지에 실질적인 영향을 미치지 않는 경우도 있을 수 있음
- 군인등강제추행치상 범죄는 군 조직의 질서에 미치는 위해의 정도가 매우 낮아서 처벌 필요성이 형법상 강제추행치상죄와 다름없는 것에서부터 반대로 매우 높은 경우까지 다양하게 평가될 수 있는 영역이 존재함
- 형사상 책임주의의 원칙상 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 따라 불법성에 맞는 형을 선고할 수 있도록 할 필요가 있음
- 법정형 하한을 징역 7년으로 정하면, 폭행·협박 또는 추행의 정도 및 군 조직의 질서에 미치는 위해의 정도가 상대적으로 경미한 경우에도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 3년 6개월 이상의 실형이 선고될 수밖에 없음
- 법관의 양형재량은 입법자가 정한 법정형의 범위 내에서 인정되나, 그 취지는 개별 사건에서 범죄행위자의 책임에 상응하는 형벌을 부과하여 형벌개별화를 실질적으로 구현하려는 데 있음. 법정형이 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형 하한에서 1회 감경한 수준으로 수렴된다면, 이는 실질적으로 형벌획일화를 초래하고, 법관의 양형을 전제로 하는 법정형의 기능이 상실될 수 있음
결론: 심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는 데 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 지나치게 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배됨

참조: 헌법재판소 2026. 7. 23. 선고 2023헌바234 결정

격주간 최신 판례 대시보드

AI 요약