헌법 제15조의 직업선택의 자유는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함하고, 법인도 성질상 누릴 수 있는 기본권의 주체가 되며, 직업선택의 자유는 헌법상 법인에게도 인정되는 기본권임. 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법이기도 함.
직업의 자유는 주관적 공권이자 사회적 시장경제질서라는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하므로, 공동체의 동화적 통합을 위하여 필요불가결한 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 제한 가능. 특히 직업결정의 자유·전직의 자유에 비하여 직업수행의 자유에 대하여는 공익을 위하여 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능함.
다만, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 제한의 방법이 합리적이어야 하고 과잉금지의 원칙에 위배되거나 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니됨. 기본권 침해가 합리적이고 이성적인 공익상의 이유로 정당화될 수 있어야 하고, 비례의 원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)을 준수하여야 함.
(2) 이 사건 법률조항의 입법취지
약사법은 국민보건 향상을 목적으로 하고, 이 사건 법률조항은 의약품 판매가 국민보건에 미치는 영향이 크므로 이를 일반적으로 금지하고 자격을 갖춘 약사에게만 허용하는 취지임. 약사법 제19조 제1항의 1약국 개설 제한 취지는 약사 아닌 자에 의한 약국 관리를 개설 단계에서 미리 방지하기 위한 것임.
(3) 헌법불합치 다수의견의 결정요지 — 직업의 자유 침해
이 사건 법률조항은 문리해석상 법인의 약국 개설을 금지하는 것으로 해석되며, 이는 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립·경영이라는 직업수행, 및 약사 개인들이 법인을 구성하는 방법으로 직업을 수행하는 자유를 제한함.
이 사건 법률조항의 입법목적(국민보건을 위해 의약품 조제·판매를 약사에게 맡김)은 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 달성될 수 있는 것이지, 약국의 설립과 경영 자체를 반드시 자연인 약사에게만 허용하여야 하는 것은 아님. 외국 입법례(일본·미국·프랑스 등)도 이를 뒷받침함.
약사가 아닌 일반 개인·법인에게 약국개설권을 부여하지 않는 부분은 입법형성권의 정당한 행사로 인정할 수 있으나, 구성원 전원이 약사인 법인에게까지 약국 개설을 금지하는 것은, 그 법인 및 구성원인 약사 개인들의 직업수행의 자유를 합리적 이유 없이 과도하게 침해하는 것임. 직업수행의 방법으로 법인을 설립하여 운영할 수 있는 자유는 직업수행의 자유 속에 내포된 본질적 부분의 하나이며, 이에 대한 침해를 정당화할 공익상 이유가 별로 없기 때문임.
따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해함.
(4) 헌법불합치 다수의견의 결정요지 — 평등권 침해
평등원칙은 합리적 근거 없는 차별 금지(상대적 평등)를 뜻하고, 헌재는 엄격한 심사척도와 완화된 심사척도를 구별함. 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우 또는 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 비례성 심사를 적용하고, 그렇지 않은 경우에는 자의금지원칙에 따른 합리성 심사에 의함.
이 사건은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분이 아니고, 직업수행의 자유는 넓은 규제가 가능하므로 중대한 침해라 볼 수 없어 완화된 심사기준(합리성 심사) 을 적용함.
약사법은 의약품제조업자, 의약품수입자, 의약품도매상 등에 대하여는 약사 자격 없이도 필요한 시설·허가 요건을 갖추고 관리약사를 두면 법인 설립 및 업무 수행이 허용되면서, 약사에게는 법인에 의한 약국 개설을 금지함. 또한 변호사·공인회계사·변리사·세무사·건축사·법무사 등 다른 전문직은 법인 설립에 의한 업무 수행이 인정되고, 국민 건강과의 관련성이 약국보다 더 크다고 볼 수 있는 의료기관도 의료법인에 의한 개설이 허용됨.
이러한 차별 취급에는 정당한 입법목적을 발견할 수 없고, 약사와 다른 직종·전문직과의 사실상 차이도 차별을 정당화하지 못함. 약국을 취급하는 자(관리약사)를 약사로 하는 것으로 입법목적이 달성되므로, 약국 개설자를 자연인 약사로 한정할 합리적 이유가 없음.
따라서 이 사건 법률조항은 약사들로 구성된 법인 및 그 구성원인 약사들의 평등권을 침해함.
(5) 헌법불합치 다수의견의 결정요지 — 결사의 자유 침해
헌법 제21조의 결사의 자유는 단체결성·존속·활동·가입·잔류의 자유 및 탈퇴·불가입의 자유를 내용으로 함. 영리단체도 공동목적에 기한 자유의사적 결합체이고, 헌재의 결사 개념 정의가 영리단체를 배제하지 않으며, 연혁적 이유 외에 영리단체를 결사에서 제외할 뚜렷한 근거가 없으므로, 영리단체도 결사의 자유에 의하여 보호됨.
이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 모든 법인에 의한 약국 개설을 금지함으로써 법인을 설립하여 약국을 경영하려는 약사 개인들과 그 법인의 단체결성 및 단체활동의 자유를 제한하여 결사의 자유를 침해함.
(6) 헌법불합치결정 이유
이 사건 법률조항에는 ① 위헌인 부분(구성원 전원이 약사인 법인의 약국 개설 금지)과 ② 합헌인 부분(약사 아닌 일반인·법인의 약국 개설 금지)이 혼재함. 단순위헌을 선고할 경우 약국 개설 자격에 아무런 제한이 없게 되는 법적 혼란이 초래되고, 위헌 요소를 합헌적으로 조정하는 방법(허용 법인 형태, 약국 수·지역 범위 제한 등)이 다양하여 입법자의 형성재량에 맡기는 것이 적절함. 따라서 입법자가 개정할 때까지 잠정적으로 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함.
4) 적용 및 결론
(가) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 제한되는 기본권
직업선택의 자유(헌법 제15조): 직업 선택·수행의 자유 포함, 법인에게도 인정, 법인 설립은 간접적인 직업선택의 한 방법
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성
약법: 의약품 조제·판매를 자격 있는 약사에게 맡겨 국민보건 보호 — 목적의 정당성 인정
(2) 수단의 적합성
법리: 입법목적 달성을 위한 수단이 의도하는 목적에 적정해야 함
포섭: 입법목적은 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 달성 가능하고, 약국의 소유자·개설자를 자연인 약사로 한정할 필요가 입법목적으로부터 도출되지 않음. 외국 입법례(일본·미국·프랑스 등)도 관리약사 제도로 보건 목적 달성 가능함을 보여줌
결론: 구성원 전원이 약사인 법인까지 약국 개설을 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적정한 수단으로서의 정당성 인정 곤란
(3) 침해의 최소성
법리: 입법목적 달성을 위하여 똑같이 효율적인 수단 중 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 함
포섭: 약사법 자체가 의약품제조업자·수입자·도매상에 대하여는 관리약사를 두는 방법으로 법인 운영을 허용하고 있고, 다른 전문직(변호사·공인회계사 등)에게도 법인 설립 허용. 구성원 전원이 약사인 법인에까지 약국 개설 자체를 금지할 필요는 없고, 실제 약 취급자가 약사임을 요구하는 보다 완화된 수단으로 목적 달성 가능
결론: 기본권 최소 침해 수단 선택 의무 위반
(4) 법익의 균형성
법리: 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하여 적정한 비례관계가 이루어져야 함
포섭: 직업수행의 방법으로 법인을 설립하여 운영할 수 있는 자유는 직업수행의 자유 속에 내포된 본질적 부분의 하나이고, 이를 제한함으로써 달성되는 공익상의 이유가 별로 없음
결론: 법익 균형성 불충족
→ 결론: 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 위배되어 헌법 제15조의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해함
(나) 평등권 침해 여부
(나) 평등원칙에 의한 심사
(1) 심사기준
이 사건은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 사항이 아니고, 직업수행의 자유에 대한 중대한 제한에 해당하지 않으므로 완화된 심사기준(자의금지원칙, 합리적 이유 유무 심사) 적용
(2) 구체적 판단
포섭①(약사법상 다른 직종과의 비교): 의약품제조업자·수입자·도매상은 관리약사를 두면 법인 설립·운영 허용 → 약사에게는 법인에 의한 약국 개설 금지 → 입법목적(관리약사 확보)이 동일하게 적용 가능한 직종 간에 차별 취급 존재. 차별을 정당화할 합리적 이유 없음
포섭②(다른 전문직종과의 비교): 변호사·공인회계사·변리사·세무사·건축사·법무사·공인노무사 등 다른 전문직 모두 법인 설립 허용. 의료인도 의료법인 설립에 의한 의료기관 개설 허용. 약사에 대하여만 법인에 의한 직업 수행을 금지하는 데 정당한 입법목적 발견 불가. 약사와 다른 전문직과의 사실상 차이도 차별을 정당화하지 못함
결론: 합리적 근거 없이 약사들로 구성된 법인 및 그 구성원인 약사들의 평등권 침해
(다) 결사의 자유 침해 여부
법리: 헌법 제21조의 결사의 자유는 단체결성·존속·활동의 자유를 내용으로 하며, 영리단체도 결사의 자유에 의하여 보호됨
포섭: 이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 모든 법인에 의한 약국 개설을 금지하여, 법인을 설립하여 약국을 경영하려는 약사 개인들 및 그 법인의 단체결성·단체활동의 자유를 제한함
→ 약사법 제16조 제1항은 헌법에 합치하지 아니한다. 이 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
5) 반대의견
재판관 권성, 재판관 송인준 — 단순위헌의견
이 사건 법률조항은 약사의 직업수행의 자유 등 기본권을 침해할 뿐 아니라, 약사 아닌 사람의 직업선택의 자유도 침해함
약국에서 약품을 취급·판매하는 사람이 약사이기만 하면 국민보건상 문제될 것이 없으므로, 약사 아닌 사람도 약국을 개설할 수 있도록 허용하되 약품 취급·조제·판매는 약사만이 할 수 있도록 하면 충분함
약사법 자체에서 의약품제조업자·수입자·도매상에 대하여 관리약사를 두는 방법으로 법인 운영을 허용하고 있으므로, 약국개설자를 반드시 약사로 한정할 필요 없음
이 조항이 위헌 선고되어 효력을 상실하여도, 약사법 제21조 제1항(약사 아니면 조제 불가), 제35조 제1항(약사 아니면 의약품 판매 불가), 제37조 제3항(도매상의 관리약사 의무), 제19조 제2항(약국 관리약사) 등 다른 규정들이 계속 효력을 가지므로, 약사 아닌 자의 약품 조제·판매를 금지하는 조치의 시행이 지속 가능함
따라서 굳이 헌법불합치를 선고하면서 효력을 잠정 유지시킬 필요 없이 단순위헌을 선고함이 상당함
재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김경일 — 합헌의견
(요지)
이 사건 법률조항은 약사 개인의 직업수행의 자유를 침해하지 않음: 법인의 약국 개설 제한은 어디까지나 법인 자체의 직업의 자유와 관련될 뿐이고, 법인과 구성원은 별개의 인격체이므로 법인에 대한 제한이 구성원의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없음. 개개의 약사들은 권익 단체·보조 단체 설립은 물론 영리법인 설립도 가능하고, 이 사건 법률조항은 다만 법인의 약국 개설이라는 특수한 활동만을 제약함
이 사건 법률조항의 입법목적은 관리약사를 두는 것만으로 달성되지 않음: 약사법이 개설약사에게 1약국 개설만을 허용하는 취지(제19조 제1항)와 종합할 때, 입법취지는 약국의 경영주체와 관리주체를 동일 약사에게 맡겨 철저한 영리 위주 약품 판매 및 불성실한 복약지도로 인한 의약품 오남용의 위험을 방지하려는 것임
외국 입법례: 덴마크·룩셈부르크처럼 자연인 약사에게만 약국 개설을 허용하는 나라도 있으며, 각국의 의약품 사용 행태·의식수준·약사 의존도 등 구체적 상황에 따라 달라지는 입법정책 문제임
법인 약국 허용 시의 문제점: 기업형 약국 체인 등장으로 영세 약국 도산, 국민 약국 접근성 악화, 관리약사의 피고용인화에 따른 영리 위주 경영·의약품 과소비 우려
평등권 심사: 약국은 의약품소비자와 직접 거래하는 업종으로 의약품제조업자 등과 본질적 차이 있고, 다른 전문직과 달리 약국의 관리자만 약사로 하는 것으로는 의약품 오남용 방지 목적 충분히 달성 불가. 의료기관의 경우에도 비영리법인에 한하여만 개설 허용하는 점에서 약사로 구성된 영리법인에 약국 개설 불허는 불합리한 차별 아님
결사의 자유: 이 사건 법률조항은 약사들이 법인을 설립하거나 구성원으로 활동하는 데 아무런 제한을 가하지 않고, 법인의 약국 개설이라는 특수한 활동만을 제약하는 것이므로 구성원의 결사의 자유를 직접 침해하지 않음
결론: 이 사건 법률조항은 직업의 자유, 결사의 자유, 평등권을 침해하지 않으므로 헌법에 합치함
