결정요지

① 공권력 행사성

• 헌법소원 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 하고, 여기에는 공법상 사단·재단 등 공법인의 작용도 포함됨
• 변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호 및 제4항의 명시적 위임에 따라 이 사건 규정을 제정한 공법인으로서 공권력 행사의 주체가 됨
• 변호사등은 이 사건 규정을 준수할 의무가 있고, 위반 시 변호사법 제90조에 따른 징계를 받게 되므로 단순 내부 기준이 아니라 수권법률과 결합하여 대외적 구속력을 가짐
• 따라서 심판대상조항은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당

② 청구인 회사의 자기관련성(다수의견)

• 공권력 작용의 직접 상대방이 아닌 제3자에게는 원칙적으로 자기관련성이 인정되지 않으나, 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하는 경우 예외적으로 인정 가능; 판단에 있어 입법의 목적, 실질적 규율대상, 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 직접 수범자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등을 종합 고려
• 청구인 회사는 직접 수범자가 아니나, 이 사건 규정의 수범자인 변호사가 준수하여야 하는 광고방법·내용 등의 제약을 그대로 이어받아 광고 수주 활동 제한 내지 해당 부문 영업 금지와 다르지 않음
• 이 사건 규정 개정의 주요 목적이 □□ 서비스 같은 온라인 플랫폼 규제였고, 변협도 여러 차례 그러한 입장을 밝힌 점 등을 고려하면 자기관련성 인정

③ 법률유보원칙 위반 여부

• 법률이 자치규범에 특정 규율 내용을 위임하더라도, 국민의 권리·의무에 관련되는 사항이면 기본권 제한의 본질적 사항은 국회가 정하여야 한다는 법률유보 내지 의회유보 원칙이 지켜져야 함

• 이 사건 규정은 변호사법 제23조 제2항 제7호, 제4항의 명시적 위임에 따라 제정되고, 변호사법은 변호사광고를 원칙적으로 허용하면서 금지되는 광고의 범위를 한정적으로 열거하고 있어 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 법률에서 정하고 있음; 그 제한 일부를 법률에서 직접 규정하지 아니하였다 하여 법률유보원칙 위반이 아님

• (유권해석위반 광고금지규정 — 위반) 이 사건 규정 제4조 제14호 중 '협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고' 부분, 제8조 제2항 제4호 중 '협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우' 부분(이하 '유권해석위반 광고금지규정')은 금지되는 광고의 내용 또는 방법을 한정하지 않은 채 단순히 '협회의 유권해석에 위반되는'이라는 표지만을 두고 있음; 수범자들은 유권해석이 내려지기 전까지 금지되는 내용을 도저히 알 수 없고, 유권해석 이후라도 그것이 수범자가 하고자 하는 광고 행위에까지 적용되는지 판단하기 어려워 법집행기관의 자의적 해석을 배제할 수 없는 문제가 있음; 수권법률로부터 위임된 범위를 벗어나는 규율 내용까지 포함할 가능성이 있으므로 위임 범위 내에서 명확하게 규율하고 있다고 보기 어려움 → 법률유보원칙 위반, 표현의 자유·직업의 자유 침해

• (제5조 제2항의 '참여 또는 협조' 부분 — 위반 아님) '참여' 또는 '협조'는 다의적 개념이나, 집행기관의 주관적 가치관에 따라 의미가 달라질 개념이 아님; 제5조 제2항은 각 호에서 금지되는 광고 행위 유형을 구체적으로 정하고 있어 그와 연관지어 해석하면 의미 파악 가능; 위 규정은 수권조항의 위임 범위 내에 있음 → 법률유보원칙 위반 아님

• (제4조 제12호·제8조 제1항의 '무료 또는 부당한 염가' 부분 — 위반 아님) 수권법률 변호사법 제23조 제2항 제7호도 '공정한 수임질서를 해치는 광고'라는 표지를 사용하고 있고, 변호사법 시행령·변협 공익활동 규정 등을 통해 예외 해당 여부를 파악할 수 있으며, 이 사건 규정 제4조 제11호 등 관련 조항들이 구체적 예를 제시하고 있어 위임 범위 내에서 내용의 대강을 알 수 있음 → 법률유보원칙 위반 아님

④ 과잉금지원칙 위반 여부

• 제한되는 기본권: 청구인 변호사들의 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) 및 직업의 자유(헌법 제15조); 청구인 회사의 직업의 자유(영업의 자유)

• 입법목적: 법조 시장의 공정성을 저해하는 새로운 방식의 광고가 무분별하게 확장하는 상황에 대응, 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 훼손을 방지하고 법률 소비자의 피해를 막기 위한 것 → 목적의 정당성 인정

• (제3조 제2항, 제5조 제2항 제2호, 제8조 제2항 제3호 — 위반 아님) 타인의 상호를 광고에 표시하지 못하게 하는 것은 변호사의 공공성과 독립성 담보를 위한 적합한 수단; 변호사가 법률사무 처리와 밀접한 관련이 있는 광고에서 타인의 영업이나 홍보에 이용되거나 비변호사와 제휴·이해관계가 있다는 그릇된 인상을 방지하기 위한 것으로 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익이 제한되는 사익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님

• (제4조 제12호, 제8조 제1항 본문 — 위반 아님) 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고는 공정한 수임질서를 해치고 소비자 피해를 줄 우려가 있어 적합한 수단; 사전에 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고 행위만을 금지하고 공익을 위한 경우 예외를 두며 그 범위를 파악할 수 있으므로 침해의 최소성 충족; 달성되는 공익이 제한되는 사익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님

• (제4조 제13호, 제5조 제2항 제3호 — 위반 아님) 처분·판결의 결과 예측 광고 금지는 소비자 오도 방지에 적합한 수단; 결과 예측을 객관적으로 정확하게 산출하기 어려워 그러한 광고 금지 외에 목적 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익이 제한되는 사익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님

• (제5조 제2항 제1호 중 '변호사등과 소비자를 연결' 부분, 제8조 제2항 제2호 — 위반 아님) 경제적 대가가 결부된 변호사·소비자 직접 연결 행위는 변호사법 제109조 제1호 후단이 금지하는 알선행위에 해당할 여지가 크고, '연결'은 양자 간 위임계약 체결을 주선·중재하거나 그 편의를 도모하는 행위인 '알선'의 의미와 맞닿아 있어 단순히 변호사와 소비자가 연결될 수 있는 장을 제공하는 것만으로 직접 연결행위로 평가하기 어려움; 그러한 형태의 광고 금지 외에 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익이 침해되는 이익보다 큼 → 과잉금지원칙 위반 아님

• (제5조 제2항 제1호 중 '변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위' 부분 — 이 사건 대가수수 광고금지규정, 위반) 변호사법 제23조 제1항이 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하고, 변호사등이 광고업체에 경제적 대가인 광고비를 지급하고 광고하는 것은 변호사법상 허용되며 달리 그러한 방식의 광고를 금지하는 규정도 없음; 이 사건 대가수수 광고금지규정은 '특정한' 변호사라는 표지 없이 경제적 대가가 결부된 광고 의뢰 행위를 일률적으로 금지하고 있어 수단의 적합성 결여; 광고는 그 성질상 소비자를 유인하는 성격을 지니고 변호사 광고의 목적 자체가 법률상담 또는 사건 등을 소개·유인하기 위한 것인바 경제적 대가성이나 사건 알선 목적 등이 위 규정의 적용 한계를 설정하는 데 특별한 의미를 가진다고 보기 어려움; 변호사법 제23조 제2항 각 호와 이 사건 규정 제4조·제5조 등, 표시광고법, 소비자기본법 등에 의하여 부당한 광고를 통제할 수 있어 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 내용의 광고를 제한하는 등 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있으므로 침해의 최소성 불충족; 공정한 수임질서 유지라는 공익 달성 여부 불분명한 데 반해 청구인 변호사들은 표현의 자유·직업의 자유에, 청구인 회사는 영업에 중대한 제한 → 과잉금지원칙 위반, 표현의 자유·직업의 자유 침해

• (제5조 제2항 제5호 — 위반 아님) 비변호사가 변호사등의 직무와 관련한 서비스를 취급·제공한다고 표시하거나 소비자를 변호사등으로 오인하게 만드는 자에 대한 광고 의뢰 금지는 비변호사의 법률사무 취급행위 예방에 적합한 수단; 그러한 자에 대한 광고 의뢰·참여·협조 금지 외에 입법대안 상정 어려움; 달성하는 공익에 비해 제한되는 이익 상정하기 어려움 → 과잉금지원칙 위반 아님

⑤ 신뢰보호원칙 위반 여부

• 신뢰보호원칙의 의의: 법률 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고 정당하며 새로운 입법으로 야기되는 손해가 극심하여 달성하고자 하는 공익이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 허용되지 않음; 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새로운 입법으로 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량
• 제3조 제2항, 제5조 제2항 제2호, 제8조 제2항 제3호 관련: 구 2007년 광고규정 이래 변호사는 자신의 이름으로 광고하여야 한다는 내용이 이어져 왔고, 타인의 상호 표시 금지는 변호사법 제34조의 명의이용허락 금지·보수 분배 금지 취지에 따른 것이므로 신뢰이익 인정 어려움
• 제4조 제12호, 제13호, 제5조 제2항 제1호·제3호·제5호, 제8조 제2항 제2호 관련: 이들은 변호사법상 금지되는 행위에 관련된 것이거나 이 사건 규정 개정과 관계없이 허용되지 않던 광고라고 봄이 상당하여 신뢰이익 인정 어려움
• 제8조 제1항 관련: 구 2007년 광고규정 이래 무료 법률상담 광고가 가능하였으므로 신뢰이익이 형성되어 있었을 여지는 있으나, 공정한 수임질서 유지 및 소비자 피해방지라는 매우 중요한 공익에 비해 청구인들이 실제로 무료·염가 법률상담 광고를 하였다는 자료도 없고 청구인 회사는 법률상담료에 개입하지 않는다는 입장이어서 신뢰이익의 보호가치가 크지 않음
• → 신뢰보호원칙 위반 아님

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공권력 행사성

• 법리: 헌법소원 대상은 국가기관의 공권력작용이어야 하고, 공법인의 작용도 포함됨; 법규명령 형식이 아니더라도 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 규범은 공권력 행사에 해당
• 포섭: 변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호·제4항의 명시적 위임을 받아 이 사건 규정을 제정한 공법인; 변호사등은 이 사건 규정을 준수할 의무가 있고 위반 시 변호사법 제90조에 따른 징계 대상이 되어 단순 내부 기준이 아님
• 결론: 이 사건 규정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당

쟁점 2: 청구인 회사의 자기관련성(다수의견)

• 법리: 제3자도 공권력 작용이 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하는 경우 예외적으로 자기관련성 인정; 입법 목적, 실질적 규율대상, 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 직접 수범자에 의한 청구 기대가능성 등 종합 고려
• 포섭: 이 사건 규정의 개정 목적 중 가장 주요한 것이 □□ 서비스 같은 온라인 플랫폼 규제이고, 변협도 여러 차례 그러한 입장을 밝힘; 청구인 회사는 수범자인 변호사의 광고방법·내용 제약을 그대로 이어받게 되어 광고 수주 활동 제한 또는 해당 부문 영업 금지와 다르지 않음
• 결론: 청구인 회사의 자기관련성 인정; 심판청구 모두 적법

쟁점 3: 유권해석위반 광고금지규정(제4조 제14호 중 '협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고' 부분, 제8조 제2항 제4호 중 '협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우' 부분)

• 법리: 수권을 받아 제정된 하위규범은 위임 범위 내에서 그 의미와 내용을 명확하게 정하여야 함
• 포섭: '협회의 유권해석에 위반되는'이라는 표지만 있을 뿐 금지되는 광고의 내용 또는 방법을 한정하지 않아 수범자들은 유권해석이 내려지기 전까지 금지 내용을 알 수 없음; 유권해석 이후라도 수범자가 하고자 하는 광고 행위에까지 적용되는지 판단하기 어려워 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적 해석을 배제할 수 없음; 수권법률로부터 위임된 범위를 벗어나는 규율 내용까지 포함할 가능성이 있어 위임 범위 내에서 명확하게 규율하고 있다고 보기 어려움
• 결론: 법률유보원칙 위반, 표현의 자유·직업의 자유 침해, 헌법 위반

쟁점 4: 대가수수 광고금지규정(제5조 제2항 제1호 중 '변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위' 부분)

(가) 제한되는 기본권

• 청구인 변호사들의 표현의 자유(헌법 제21조 제1항): 광고물은 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상
• 청구인 변호사들 및 청구인 회사의 직업의 자유(헌법 제15조): 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유·영업의 자유도 동시에 제한

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성: 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 훼손을 방지하고 법률 소비자의 피해를 막기 위한 것 → 정당성 인정

(2) 수단의 적합성: 변호사법 제23조 제1항이 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하고 있어 변호사등이 광고업체에 광고비를 지급하고 광고하는 것은 당연히 허용되며 달리 그러한 방식의 광고를 금지하는 규정이 없음; 이 사건 대가수수 광고금지규정은 광고업자에게 대가를 지급하고 광고를 의뢰하는 행위를 일률적으로 금지하고 있는바 입법목적인 변호사의 공공성, 공정한 수임질서 유지, 소비자 피해 방지 등을 달성하기 위한 적합한 수단으로 보기 어려움 → 수단의 적합성 불충족

(3) 침해의 최소성: 광고는 불법적이거나 허위·기만적이지 않은 한 그 자체가 해로운 것이 아니고 자유시장 경제에서 소비자에게 정보가 충분히 보장되도록 하는 것이 표현의 자유의 중요한 과제임; 광고는 그 성질상 소비자를 유인하는 성격을 지니고 변호사 광고의 목적 자체가 법률상담 또는 사건 등을 소개·유인하기 위한 것이어서 경제적 대가성이나 사건 알선 목적 등이 위 규정의 적용 한계를 설정하는 데 특별한 의미를 가진다고 보기 어려움; 비약적으로 증가하는 변호사의 수를 고려할 때 위 규정에 의한 광고 금지는 새로운 변호사들이 광고업체를 활용하여 자신을 알릴 기회를 배제함으로써 기존 변호사등과의 경쟁에서 불리한 결과를 초래할 수 있음; 변호사법 제23조 제2항 각 호와 이 사건 규정 제4조·제5조 등, 표시광고법, 소비자기본법 등에 의하여 부당한 광고를 통제할 수 있어 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성 가능 → 침해의 최소성 불충족

(4) 법익의 균형성: 이 사건 대가수수 광고금지규정으로 달성하고자 하는 공정한 수임질서 유지나 소비자 피해 방지라는 공익이 달성될 수 있는지 불분명함; 반면 변호사법이 여러 매체를 통한 광고를 원칙적으로 허용하고 있는 점, 변호사 업무 광고의 자유가 점차 확대되어 온 입법 연혁, 다양한 형태의 광고가 출현하는 사회·경제적 변화에도 불구하고 위 규정은 경제적 대가가 결부된 광고행위를 전면적으로 규제하여 청구인 변호사들은 표현의 자유·직업의 자유에, 청구인 회사는 영업에 중대한 제한을 받게 됨 → 법익의 균형성 불충족

• 결론: 과잉금지원칙 위반, 표현의 자유·직업의 자유 침해, 헌법 위반

쟁점 5: 나머지 심판대상조항 (제3조 제2항, 제4조 제12호·제13호, 제5조 제2항 제1호 중 '변호사등과 소비자를 연결' 부분·제2호·제3호·제5호, 제8조 제1항 본문, 제2항 제2호·제3호)

• 법률유보원칙, 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙 각각에 위반되지 아니함
• 결론: 청구인들의 나머지 심판청구 기각

최종 주문

• 이 사건 규정 제4조 제14호 중 '협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고' 부분, 제5조 제2항 제1호 중 '변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위' 부분, 제8조 제2항 제4호 중 '협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우' 부분 → 헌법 위반
• 나머지 심판청구 → 기각

5) 반대의견

[반대의견 1] 재판관 이선애·이은애·이종석 — 청구인 회사의 자기관련성에 관한 반대의견

• 이 사건 규정은 '변호사등'만을 수범자로 규정하고 있음; 심판대상조항이 변호사등의 광고방법·내용을 제한함에 따라 청구인 회사가 영업행위에 제약을 받게 될 수 있으나, 이는 어디까지나 변호사등이 선택할 수 있는 광고의 내용·방법 등이 제한됨에 따라 발생하는 사실상의 불리한 경제적 영향에 불과함
• 청구인 회사의 불이익은 간접적·경제적·사실적 불이익에 불과하므로 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니함
• 결론: 청구인 회사의 심판청구는 각하 하여야 함

[보충의견] 재판관 유남석·이석태·이영진·이미선 — 유권해석위반 광고금지규정에 대한 보충의견

• 법정의견이 법률유보원칙 위반으로 위헌이라고 본 데 더하여, 과잉금지원칙에도 위반됨

(가) 수단의 적합성 불충족: '협회의 유권해석'은 유권해석이 있기 전에는 금지되는 내용을 예측할 수 없고, 유권해석 이후라도 수범자가 하고자 하는 광고 행위에 기존 유권해석이 적용되는지 판단하기 매우 곤란하여 입법목적을 달성하기 위한 유효한 수단이라고 보기 어려움

(나) 침해의 최소성 불충족: 유권해석의 존부가 수범자의 예측가능성이나 자의적 해석 배제에 특별한 역할을 하지 못함; 위 규정 위반이 곧바로 독자적인 변호사 징계사유가 되는데 징계처분에 대한 이의절차에서도 유권해석 자체의 당부에 대한 심사보다 유권해석이 정당한 규범임을 전제로 징계사유의 존부를 심사할 가능성 배제 어려움; 새로운 형태의 광고에 규제 공백이 생겼을 경우 관련 회규를 개정하는 절차를 밟아 규율하여야 하는 것이지, 변협의 유권해석이라는 불명확한 수단으로 메우려고 하는 것은 적절하지 않음

(다) 법익의 균형성 불충족: 달성하고자 하는 공익은 불분명한 데 반해, 청구인 변호사들은 예측하기 어려운 협회의 유권해석을 살펴 광고 행위의 가능 여부를 판단해야 하므로 표현의 자유·직업의 자유에 중대한 제한을 받게 됨

• 결론: 유권해석위반 광고금지규정은 과잉금지원칙에도 위반하여 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해함

[반대의견 2] 재판관 이선애·이은애·이종석 — 대가수수 광고금지규정에 대한 반대의견

• 이 사건 대가수수 광고금지규정의 해석: 광고 의뢰가 금지되는 상대방은 ① 경제적 대가 수수, ② 사건 등을 소개·알선·유인하기 위한 목적, ③ 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위의 세 요건을 모두 갖추어야 함; ①의 '경제적 대가'는 단순한 광고행위 자체에 대한 대가와 구별되는 사건 등의 소개·알선·유인의 목적성에 대한 반대급부로서의 성격을 가짐; ②의 '소개·알선·유인의 목적'도 단순 광고행위와 구별되는 추가적 요건으로서의 의미를 가짐; '특정한'이라는 표현이 없다는 이유로 광고업자에 대한 광고 의뢰 행위를 일률적으로 금지하는 것으로 단정하기 어려움; 따라서 이 사건 대가수수 광고금지규정은 특정한 변호사에게 사건 등을 소개·알선·유인할 목적으로 이에 결부된 경제적 대가를 지급받고 광고행위를 하는 자에 대한 광고 의뢰 등만을 한정하여 금지하는 것으로 해석함이 타당

• 과잉금지원칙 위반 여부:

  • (1) 목적의 정당성·수단의 적합성: 변호사가 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 자와 결탁하거나 이를 유인·조장하는 것을 막기 위한 것으로 목적의 정당성 인정; 이와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단
  • (2) 침해의 최소성: 변호사법이 이미 비변호사의 알선행위를 금지하고 있으나, 형식적으로는 광고 형태이나 실질적으로는 소개·알선·유인 목적으로 경제적 대가가 결부된 경우에는 알선행위 자체 규제만으로 공백이 있을 수 있음; 이 사건 대가수수 광고금지규정은 변호사등의 광고 일반을 금지하는 것이 아니라 소개·알선·유인 목적으로 이에 결부된 경제적 대가를 지급받고 광고하는 자에 대한 광고 의뢰에 한정하여 금지할 뿐이어서 사건 등의 소개·알선·유인 목적 없이 업무 홍보에 필요한 사항을 광고하는 것은 허용됨; 입법목적의 효과적인 달성을 위한 덜 침해적인 수단 찾기 어려움 → 침해의 최소성 충족
  • (3) 법익의 균형성: '알선·유인·소개'의 목적을 가지는 광고행위를 하는 자에 대한 광고 의뢰 등만을 금지하는바, 달성하고자 하는 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서 유지, 소비자 피해방지라는 공익이 제한되는 사익보다 큼 → 법익의 균형성 충족

• 결론: 이 사건 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하지 아니함

참조: 헌법재판소 2023. 9. 26. 선고 2021헌마619 결정