병역법 제76조 위헌확인 (헌법불합치)

2023헌마1175 병역법 제76조 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

본문에 적법요건에 관한 별도 판단 명시 없음 (본안 판단으로 직행)

본안 판단

병역기피자를 해직하도록 규정한 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부
- 근로자인 청구인이 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하는 데에 있어 국가의 방해를 받지 않을 자유가 쟁점

2) 사실관계

사건개요

청구인은 종교적 양심을 이유로 현역 입영을 거부하였다가 병역법위반죄로 기소되었으나 무죄판결 확정
인천병무지청은 청구인에게 현역병 추가 입영통지 및 대체역 편입신청 절차를 안내하였으나, 청구인은 대체역 편입신청 의사가 없음을 밝히고 현역병으로도 입영하지 않음
청구인은 병역법위반 혐의로 재차 기소되어 2021. 10. 14. 징역 1년 6월 선고, 2023. 11. 17. 항소 기각, 상고심 계속 중(판결 미확정)
청구인은 2023. 5. 2.부터 주식회사 ○○에서 근무 중이었음
인천병무지청장은 2023. 8. 8. 주식회사 ○○에 '병역기피자는 임직원으로 채용될 수 없고, 채용 시 처벌될 수 있다'는 내용의 공문 발송
주식회사 ○○은 2023. 8. 11. 위 공문상 이유로 청구인을 해고함

침해의 원인이 되는 공권력 행사

병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제76조 제1항 중 고용주로 하여금 징집·소집 기피자가 재직 중인 경우 해직하도록 강제하는 조항

청구인 주장

심판대상조항이 청구인의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며 2023. 10. 11. 헌법소원심판 청구

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제76조 제1항 중 해당 부분	고용주는 징집·소집을 기피하고 있는 사람이 재직 중인 경우 해직하여야 한다
병역법 제76조 제2항	관허업의 특허 등 금지(병역의무 불이행자 제재)
병역법 제81조의2	병역의무 기피자의 인적사항 등 공개 — 위원회 구성, 병역의무자에게 절차적 보장, 항고소송 불복 가능
병역법 제88조 제1항	병역기피죄 — 정당한 사유 없이 징집·소집에 불응 시 형사처벌
병역법 제71조 제1항	일정 연령 도달 시 입영·소집 면제
병역법 제93조 제1항	해직 명령 불이행 고용주에 대한 형사처벌
병무사범 예방 및 조사에 관한 규정 제8조 제7항	병무청의 고용주에 대한 해직 통보 조치 근거
헌법 제15조	직업선택의 자유 — 누구든지 직업을 자유롭게 선택할 수 있는 권리
헌법 제32조	근로의 권리 — 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무 근거
헌법 제39조	병역의무 — 국방의 의무
헌법 제7조	공무원은 국민 전체에 대한 봉사자

결정요지

(1) 다수의견 — 재판관 5인 헌법불합치의견

목적의 정당성 및 수단의 적합성 인정
- 병역의무의 이행을 간접적으로 강제하여 병역자원의 확보와 병역부담의 형평성을 기하고, 궁극적으로 '국가의 안전보장'이라는 헌법적 법익을 실현하는 것을 목적으로 함 — 인정
침해의 최소성
- (가) 병역기피자에 대한 해직 자체의 불가피성
  - 병역의무자들은 20대 초반의 나이에 상당한 의무복무기간동안 학업을 중단하거나 안정적 직업의 기회를 포기한 채 병역에 복무하여야 하며 훈련에 수반되는 각종 위험에 노출되므로, 공평하고 공정한 의무부과라는 병역상의 정의를 실현하기 위해 강력한 의무이행 확보수단이 필요함
  - 병역기피자가 취업하고 있는 경우 별다른 조치 없이 두면 사실상 입영 연기 혜택을 누리거나 입영·소집이 면제되는 연령에 도달하여 병역의무에서 벗어날 수 있으므로(병역법 제71조 제1항), 취업한 자에 대한 해직이 부득이하게 필요함
  - 형사처벌과 해직은 병역의무 이행 확보를 위한 별개의 수단으로 순차적 또는 동시에 이루어질 수 있으므로, 재판 중이라도 해직 필요성은 충분하고, 그 필요성은 공적·사적 영역 모두에서 동일함
  - 따라서 유죄판결 확정 전이라도 해직하도록 하는 것 자체는 불가피함
- (나) 절차적 보장의 부재
  - 침해 최소화를 위해서는 입법목적상 필요한 범위 내에서의 해직, 즉 정당한 사유 없이 병역을 기피한 자에 대해서만 해직이 이루어져야 함
  - 병역의무자가 해직되는 과정에서 핵심적으로 작용하는 것은 병역의무자가 병역기피자에 해당한다는 병무청의 판단과 고용주에 대한 해직 통보 조치임(병무사범 예방 및 조사에 관한 규정 제8조 제7항)
  - 고용주는 임직원의 병역기피 여부에 관하여 판단할 근거나 자료를 갖고 있지 않으며, 해직 통보에 불구하고 해직하지 않을 경우 형사처벌을 받으므로(병역법 제93조 제1항) 고용주에게 선택의 여지가 없음 — 병무청의 판단과 후속 조치는 신중하게 이루어져야 함
  - 병역기피는 단순히 법정기간 내에 입영 등을 하지 않았다는 사실만으로 성립하는 것이 아니라 '정당한 사유'가 없다는 사정까지 인정되어야 함(병역법 제88조 제1항)
  - '정당한 사유'는 병역의무자에게 생긴 구체적·개별적 사정 등을 기초로 하여 그에 대한 규범적 가치 판단을 거쳐야 하는 불확정 개념이므로, 병무청의 일방적 판단만으로 용이하게 확정할 수 있는 성질이 아님 — 따라서 병역의무자에게 정당한 사유 없이 병역을 기피한 것인지 여부에 관하여 자료를 제출하고 소명할 수 있는 기회를 반드시 부여하여야 함
  - 병역법 제81조의2의 인적사항 등 공개제도는 위원회를 별도로 구성하고 병역의무자에게 여러 절차적 보장 및 항고소송 불복 기회를 부여하고 있음 — 심판대상조항은 아무런 절차적 보장 없음
  - 병역기피자에 대한 해직이 불가피하더라도, 심판대상조항은 병역의무자에게 소명할 기회를 전혀 부여하지 않는 등 기본권 침해 최소화를 위한 제도적 장치를 마련하지 않고 있음 — 침해의 최소성 미비
법익의 균형성
- 병역의무자의 권익보호에 필요한 절차적 보장을 하지 않은 채 병역자원의 확보와 병역부담의 형평성이라는 공익만을 일방적 우위에 놓은 것 — 공익과 사익 간의 균형성 미비
헌법불합치결정의 필요성
- 단순위헌결정 시 법적 공백으로 인해 정당한 사유 없이 병역을 기피한 모든 병역기피자에 대하여도 해직할 수 없는 부당한 결과 발생
- 위헌성은 해직 과정에서 병역의무자에게 아무런 절차적 보장을 하지 아니한 점에 있고, 이를 어떻게 제거할 것인지는 1차적으로 입법형성권을 가진 입법자의 몫
- 헌법불합치결정 선고, 2028. 2. 29.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용 명함

(2) 재판관 2인 단순위헌의견

목적의 정당성 및 수단의 적합성은 헌법불합치의견과 동일하게 인정
침해의 최소성 및 법익의 균형성 미비 — 이유:
- 병역법은 형사처벌(제88조), 인적사항 공개(제81조의2), 국외여행허가 제한(제70조 제2항), 관허업 특허 금지(제76조 제2항) 등 이미 다양한 제재수단을 두고 있음에도 일체의 취업까지 금지하는 것은 지나치게 가혹함
- 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서(헌법 제7조) 병역의무 이행에 더 큰 책임이 부과될 수 있으나, 심판대상조항은 공직이 아닌 사적 영역에서까지, 기업체의 종류나 규모를 막론하고 사실상 모든 사기업에 대한 취업기회를 박탈함
- 병역기피자의 개인적 상황과 형편을 고려할 여지가 전혀 없고 취업금지 기간의 상한도 없어 생계유지를 어렵게 하고 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적 생활마저 불가능하게 할 우려 있음
- 형사재판이 진행 중인 경우 유죄판결 확정 후 해직하게 하더라도 병역의무 이행확보나 형평성 차원에서 큰 문제 발생하지 않음에도 확정 전에 해직하도록 규정함
- 헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리 등에 근거하여 도출되는 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무에 역행하는 입법에 의한 해고임
- 해직 제도 자체가 과잉금지원칙에 반하므로 단순위헌 선고 필요

(3) 결론(심판정족수)

헌법불합치의견 5인 + 단순위헌의견 2인을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호의 심판정족수(위헌 6인) 충족 → 헌법불합치, 계속적용

4) 적용 및 결론

직업선택의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙

(가) 제한되는 기본권

헌법 제15조의 직업선택의 자유
- 근로자인 청구인이 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하는 데에 있어 국가의 방해를 받지 않을 자유
- 심판대상조항은 국가가 고용주로 하여금 병역기피자를 강제로 해직하도록 규정하여 이를 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

법리: 입법목적이 헌법적 법익 실현에 기여하는지 심사
포섭: 병역의무의 이행을 간접 강제하여 병역자원 확보, 병역부담의 형평성, '국가의 안전보장' 실현을 목적으로 함
결론: 인정

(2) 수단의 적합성

법리: 입법수단이 목적 달성에 실질적으로 기여하는지 심사
포섭: 해직 조치를 통해 병역기피자로 하여금 입영·소집에 응하도록 간접적으로 강제하는 효과 있음
결론: 인정

(3) 침해의 최소성

법리: 같은 목적을 달성하면서도 기본권을 덜 제한하는 수단이 존재하는지 심사
포섭:
- 병역기피자에 대한 해직 자체의 불가피성은 인정되나, 침해 최소화를 위해서는 정당한 사유 없이 병역을 기피한 자에 대해서만 해직이 이루어져야 함
- '정당한 사유'는 불확정 개념으로 병역의무자의 구체적·개별적 사정에 관한 규범적 가치 판단을 거쳐야 하므로, 병무청의 일방적 판단만으로 확정할 수 없음
- 고용주는 병역기피 여부를 판단할 근거나 자료를 갖고 있지 않고, 해직 통보에 불응 시 형사처벌을 받으므로(병역법 제93조 제1항) 선택의 여지가 없음
- 병역법 제81조의2는 인적사항 공개에 관하여 위원회 구성, 병역의무자에게 절차적 보장 및 항고소송 불복 기회를 부여하나, 심판대상조항은 병역의무자에게 소명할 기회를 전혀 부여하지 않음
결론: 기본권 침해 최소화를 위한 제도적 장치(소명 기회 부여 등 절차적 보장) 미마련 — 침해의 최소성 미비

(4) 법익의 균형성

법리: 공익과 제한되는 사익 사이의 균형 심사
포섭: 병역의무자의 권익보호에 필요한 절차적 보장 없이 병역자원 확보와 병역부담의 형평성이라는 공익만을 일방적 우위에 놓음
결론: 공익과 사익 간 균형성 미비

최종 결론(주문)

심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 병역의무자의 직업선택의 자유를 침해함
단순위헌결정 시 법적 공백으로 부당한 결과 발생 → 헌법불합치결정
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제76조 제1항 중 '고용주는 제2호에 해당하는 사람이 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다' 부분은 헌법에 합치되지 아니하며, 2028. 2. 29.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용

5) 반대의견

재판관 정정미, 재판관 조한창 — 기각의견

(1) 요지

심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니하므로 심판청구를 기각하여야 함

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

병역의무 부과를 통한 국가방위는 헌법적 가치이며, 헌법 제39조 및 헌법 제11조에서 나오는 병역부담평등의 원칙은 강력하고 절대적인 사회적 요구
병역자원 확보, 병역부담의 형평성, '국가의 안전보장' 실현 목적 — 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성 및 법익의 균형성

취업 제한·해직은 입영통지서 송달, '병역이행 관련 유의사항 등 안내문', 고용업체에 대한 고지를 통해 충분히 공지됨
병역법은 전시근로역 처분, 대체역 복무, 병역처분 변경·연기 제도 등을 두어 병역의무자의 여러 사정을 고려하고 있으므로, 병역처분 이후 의무이행일까지 변경 또는 연기를 신청할 충분한 기회가 보장됨 — 만연히 징집·소집에 응하지 않는 경우 정당한 사유가 인정된다고 보기 어려움
헌법불합치·단순위헌 의견이 우려하는 '정당한 사유가 있음에도 해직되는 상황'은 매우 예외적이어서 발생 가능성이 매우 낮음 — 통상적으로 상정하기 어려운 매우 예외적인 경우까지 고려하여 절차적 보호 규정을 두지 않았다는 이유만으로 위헌이라고 보는 것은 제도의 본질을 외면하고 부수적 사유를 들어 제도 자체가 위헌이라는 그릇된 신호를 사회에 보내는 결과를 초래함
병역의무 기피자 인적사항 등 공개는 항고소송 대상인 '처분'에 해당하나, 해직(해고)은 사적 법률행위이므로 동일한 절차적 보장을 요구할 수 없음; 또한 공개는 병역의무 이행과 관련 없는 인격권 등을 추가 제한하나, 해직은 징집 등에 응하였더라도 복무 중 필연적으로 제한받았을 직업선택의 자유를 제한하는 것임
개개인의 개별적 사정에 따른 예외를 허용하면 병역의무 이행의 공평한 부담이라는 헌법적 가치가 크게 흔들리고, 병무청이 재량적으로 해직 대상을 판단할 수 있게 하면 해직 제도 자체의 형평성에 큰 의문이 생김 → 일률적 해직 규정은 공정하고 효율적인 병역의무 이행확보와 병역부담의 형평성 제고를 위해 부득이함

(4) 결론

심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 갖춤 — 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 직업선택의 자유 침해 없음 → 기각

참조: 헌법재판소 2026. 8. 27. 선고 2023헌마1175 결정

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