관계기관 의견 요지

• 외교통상부: 국외이주자에 대한 참정권 부여는 내국인 형평 문제 야기 가능, 신중 검토 필요
• 중앙선거관리위원회: 북한주민·조총련계의 선거 영향 위험, 선거기술상 한계, 이중국적자 문제, 선거 공정성 확보 어려움 등을 이유로 재외국민 선거권 부여에 난점이 있음 주장

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

결정요지

(1) 선거권의 법적 의의와 제한의 한계

• 국민주권의 원리(헌법 제1조)에 따라 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장되어야 하며, 대의민주주의 하에서 선거는 주권자인 국민이 주권을 행사하는 통로임
• 헌법 제24조의 법률유보는 선거권을 제한하기 위한 것이 아니라 실현하고 보장하기 위한 것이므로, 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법하여야 하고, 선거권을 제한하는 법률의 합헌성 심사는 엄격하여야 함
• 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 정당화될 수 있으며, 선거권의 본질적 내용을 침해할 수 없음
• 보통선거원칙에 반하는 선거권 제한 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 한계가 한층 엄격히 지켜져야 함
• 선거권의 제한은 제한을 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유가 존재함이 명백한 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움 등의 사유로는 제한이 정당화될 수 없음

(2) 법 제37조 제1항 (국정선거권)

• 동 조항은 외형상 선거절차에 관한 규율 형태이나 실질적으로 주민등록이 되어 있지 않은 재외국민의 국정선거권 행사를 불가능하게 하는 법적 효과를 가짐
• 합헌 논거들에 대한 재검토:
  • 북한주민·조총련계 선거 영향 위험성: 재외국민에게 선거권 인정하는 경우에도 이들에 대한 별도 제한 가능, 재외국민등록·국내거소신고제도로 위험 예방 가능, 여권 소지로 구분 가능 → 막연·추상적 위험만으로 재외국민 선거권 전면 부정 정당화 불가
  • 재외국민의 결정권(casting vote) 위험성: 보통선거원칙에 반하는 주장으로 부적절
  • 선거 공정성 확보 어려움: 선거 공정성 확보는 국가의 과제이며 그 우려로 선거권 부정 불가, 선거운동방법 제한·신분확인방법 도입·사후 법원 통제 등 대안 존재
  • 선거기술상 어려움: 정보통신기술 발달, 선거운동기간 연장, 현지인쇄 등 대안 존재, 선거권자가 감수할 사정임
  • 우편 미발달 국가 거주 재외국민과의 또 다른 평등 문제: 단계적 제도 개선 가능, 평등원칙 위반 문제 없음
  • 납세·병역의무와의 견련관계: 헌법은 기본권 행사를 납세·병역 이행의 반대급부로 예정하지 않음, 이중과세방지협정에 따른 납세면제이며 병역의무와 선거권 간 필연적 견련관계 인정 어려움
• 재외국민도 국민으로서 국가기관 구성에 참여할 헌법적 권리가 인정되어야 하고, 국제화·지구촌화 시대의 국민통합은 재외국민의 의사 편입을 요구함

(3) 법 제38조 제1항 (부재자신고)

• 동 조항은 법 제37조 제1항과 결합하여 국외거주 재외국민의 선거권 행사를 중첩적으로 부인하는 규정
• 재외공관원·상사주재원·유학생 등 주민등록이 말소되지 않은 단기해외체류자도 귀국하지 않으면 선거권 행사 불가 — 이는 사실상 선거권 부정과 동일한 효과
• 선거비용 증가 우려: 국외선거운동비용 선거비용 제한액 제외 방안 가능, 우리나라 경제력으로 감당 불가 수준 아님, 선거비용 우려로 선거권 제한은 타당성 없음
• 자발적 출국자에 대한 선거권 보장 불필요 주장: 귀국하지 않으면 선거권 행사 불가는 거주·이전의 자유, 직업의 자유 등 다른 기본권 희생 강요이므로 부적절
• 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 허용함으로써 국외거주자 전부에 대해 국정선거권 행사 가능성을 부인하고 있는 동 조항은 정당한 입법목적을 갖추지 못함

(4) 법 제15조 제2항 제1호, 제16조 제3항, 제37조 제1항 (지방선거 참여권)

• 지방의회 의원선거권은 헌법 제118조에 의한 헌법상 기본권, 지방자치단체 장의 선거권은 법률상 권리이나 차별 존재 시 평등권 심사 가능, 피선거권은 헌법 제25조 공무담임권에 포함
• 지방자치법 제13조 제2항은 '국민인 주민' 모두에게 지방선거 참여권 부여
• 국내거주 재외국민은 주민등록법상 주민등록이 불가능할 뿐이고, 지방자치단체 구역 내 동질적 환경 속에서 동등한 책임을 부담하고 권리를 향유할 자격이 있는 점에서 '주민등록이 된 국민인 주민'과 실질적으로 동일함
• 현행 공직선거법이 영주체류자격 취득 3년 경과 외국인에게도 지방선거 선거권을 부여하면서(법 제15조 제2항 제2호), 헌법상 권리인 국내거주 재외국민의 지방선거 선거권을 법률상 권리에 불과한 외국인보다 못하게 취급하는 결과는 명백히 부당함
• 법 제16조 제3항의 60일 이상 주민등록 요건의 취지는 지방자치단체 사무와 밀접한 이해관계 형성 확인에 있으나, 주민등록 없이도 거주 사실을 공적으로 확인할 방법이 존재하고, 주민으로 오랜 기간 생활하며 밀접한 이해관계 형성이 가능한 재외국민에게 주민등록만을 기준으로 피선거권을 전면 부정하는 것은 합리적 근거 없음
• 법 제16조 제2항이 국회의원 선거 피선거권은 주민등록 여부 불문 만 25세 이상 국민 모두에게 부여하면서, 지방선거 피선거권만 주민등록 기준으로 한정하는 것은 설득력 없음

(5) 국민투표법 제14조 제1항 (국민투표권)

• 국민투표권은 국가의 중요정책·헌법개정안에 대해 주권자인 국민이 직접 결정권을 행사하는 헌법상 기본권
• 국민투표법 제7조는 일정 연령 이상 국민에게 원칙적으로 국민투표권 부여
• 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하는 것은 국정선거권 제한에 대한 판단과 동일한 이유에서 위헌

(6) 헌법불합치결정 및 잠정적용명령

• 이 사건 법률조항들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 즉시 효력 상실 → 제17대 대통령 선거, 제18대 국회의원 선거 등을 실시할 수 없는 법적 혼란 초래 가능성 명백
• 재외국민에 대한 선거권 부여는 헌법적 요청이나, 선거기술적·선거공정성 측면의 제도적 준비, 신분확인·투표방식·선거운동방법 등에 대한 충분한 검토 필요
• 국내거주 재외국민에 대한 지방선거 참여권 부여 시 거주요건·기간 등도 입법자가 충분한 논의와 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항
• 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 위헌적 상태가, 위헌결정으로 법적 규율 없는 합헌적 상태보다 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되면 헌법불합치결정 선고 가능
• 이 사건 법률조항들은 헌법에 합치되지 아니하나 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자 개선입법 시까지 잠정적용. 개선입법이 이루어지지 않으면 2009. 1. 1.부터 효력 상실

4) 적용 및 결론

① 법 제37조 제1항 — 국정선거권 침해 여부

• 법리: 선거권 제한 입법은 헌법 제37조 제2항 과잉금지원칙을 엄격히 준수해야 하며, 제한을 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유 명백한 경우에만 정당화됨. 막연·추상적 위험이나 기술적 어려움으로는 정당화 불가.

• 포섭: 법 제37조 제1항은 주민등록 여부에 따라 선거인명부 등재 자격을 결정하여 대한민국 국민임에도 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국정선거권 행사를 전면적·획일적으로 부정함. 북한주민·조총련계 위험성, 선거 공정성 우려, 선거기술상 어려움, 재외국민 간 평등 문제, 납세·병역의무와의 견련관계 등 종전 합헌 논거 모두 타당성 없거나 국가의 노력으로 극복 가능한 기술적 어려움에 불과하여 어떠한 정당한 목적도 인정 어려움.

• 결론: 법 제37조 제1항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고, 헌법 제41조 제1항·제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에도 위반됨 → 헌법불합치

(가) 제한되는 기본권

• 선거권(헌법 제24조): 국민주권의 현실적 행사수단으로 국정에 의사를 반영하고 국가권력을 통제하는 권리
• 평등권(헌법 제11조): 정치적 생활영역에서의 평등

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 북한주민·조총련계 영향 방지, 선거 공정성 확보, 기술상 어려움 해소 등을 논거로 제시하나, 이는 모두 막연·추상적 위험이거나 국가 노력으로 극복 가능한 기술적 장애에 불과하여 어떠한 정당한 목적도 인정 어려움
• (2) 수단의 적합성: 주민등록 여부에 따른 전면적·획일적 선거권 박탈은 설령 일부 정당한 목적이 있더라도 적합한 수단이라 보기 어려움
• (3) 침해의 최소성: 재외국민등록·국내거소신고 제도 활용, 선거운동방법 제한, 신분확인방법 도입 등 덜 침해적인 수단이 존재하므로 전면 배제는 최소성 미충족
• (4) 법익의 균형성: 주권자로서의 국민이 국가기관 구성에 참여하는 국정선거권의 중대성에 비하여, 선거기술상·공정성 우려의 이익은 현저히 작음

② 법 제38조 제1항 — 국정선거권(부재자투표) 침해 여부

• 법리: 선거권 제한 입법은 정당한 입법목적을 요하며, 사실상 불가능을 강요하는 것은 실질적으로 선거권 부정과 같은 효과를 가짐.

• 포섭: 법 제38조 제1항은 국내거주자에게만 부재자신고를 허용하여 국외거주 재외국민의 부재자투표를 전면 차단함. 선거기간 중 귀국하여 투표 후 재출국을 요구하는 것은 사실상 불가능을 강요하는 것으로 실질적 선거권 부정. 선거비용 증가 우려는 국가 경제력으로 감당 가능한 수준이며, 자발적 출국을 이유로 선거권 부정하는 것은 거주·이전의 자유 등 다른 기본권 희생 강요. 1960~1970년대 이미 국외 부재자투표 허용 경험도 존재함.

• 결론: 법 제38조 제1항은 정당한 입법목적을 갖추지 못하여 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국외거주자의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반됨 → 헌법불합치

③ 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항 — 지방선거 선거권 침해 여부

• 법리: 헌법 제24조·헌법 제11조에 따라 선거권 제한은 헌법 제37조 제2항의 엄격한 심사 기준 준수 필요. 지방자치법 제13조 제2항은 '국민인 주민' 모두에게 지방선거 선거권 부여.

• 포섭: 국내거주 재외국민은 지방자치단체 구역 내 동질적 환경에서 동등한 책임·권리를 가지는 '국민인 주민'으로서 주민등록 여부만의 차이가 있을 뿐 실질적으로 동일함. 한편 현행 공직선거법이 영주체류자격 취득 3년 경과 외국인에게 지방선거 선거권(법률상 권리)을 부여하면서 국내거주 재외국민의 헌법상 지방의회 의원선거권을 인정하지 않는 것은 차별을 정당화할 사유 부재.

• 결론: 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항은 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회 의원선거권을 침해함 → 헌법불합치

④ 법 제16조 제3항 — 지방선거 피선거권(공무담임권) 침해 여부

• 법리: 피선거권은 공무담임권(헌법 제25조)에 포함되며, 그 제한은 헌법 제37조 제2항의 한계를 준수하여야 함. 지방선거 피선거권 자격요건 규정에 입법재량이 인정되나 한계 있음.

• 포섭: 법 제16조 제3항의 60일 이상 주민등록 요건은 지방자치단체 사무와의 밀접한 이해관계 형성 확인 목적이나, 주민등록 없이도 거주 사실을 공적으로 확인할 방법이 존재하고 재외국민도 오랜 기간 주민으로 생활하며 밀접한 이해관계 형성 가능함. 법 제16조 제2항이 국회의원 선거 피선거권은 주민등록 불문 모든 국민에게 부여하면서 지방선거 피선거권만 주민등록 기준으로 재외국민을 전면 배제하는 것은 합리적 근거 없음.

• 결론: 법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해함 → 헌법불합치

⑤ 국민투표법 제14조 제1항 — 국민투표권 침해 여부

• 법리: 국민투표권은 주권자인 국민이 국가의 중요정책·헌법개정안에 대해 직접 결정권을 행사하는 헌법상 기본권. 선거권 제한에 대한 판단과 동일한 엄격한 심사기준 적용.

• 포섭: 국민투표법 제7조는 일정 연령 이상 국민 모두에게 국민투표권 부여. 그런데 동법 제14조 제1항은 주민등록 된 투표권자만 투표인명부에 등재하도록 하여, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 주권자 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로 전면 배제함 → 국정선거권 제한에 대한 판단과 동일한 이유에서 위헌.

• 결론: 국민투표법 제14조 제1항은 재외국민의 국민투표권을 침해함 → 헌법불합치

⑥ 최종 결론 (주문)

• 공직선거법 제15조 제2항 제1호 중 "당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분, 제16조 제3항 중 "당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민"에 관한 부분, 제37조 제1항 중 "그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자"에 관한 부분, 제38조 제1항 중 "선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자"에 관한 부분, 국민투표법 제14조 제1항 중 "그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자"에 관한 부분 → 각 헌법에 합치되지 아니함
• 위 각 법률조항 부분은 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용됨
• 종전 헌법재판소 선례(헌재 1996. 6. 26. 선고 96헌마200 결정, 헌재 1999. 1. 28. 선고 97헌마253등 결정, 헌재 1999. 3. 25. 선고 97헌마99 결정)는 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경

5) 별개의견

재판관 이공현의 별개의견

• 위 각 법률조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 결론은 다수의견과 동일하나, 외국 영주권자인 재외국민·국외거주자에 대하여 일반적으로 기본권을 침해하는 것은 아니라고 봄
• 보통선거원칙에 대한 예외는 정당화될 수 있는 이유가 있는 경우 헌법적으로 허용될 가능성 있음. 이미 상당기간 외국에 생활기반을 두고 영주 의사·권리를 가진 자는 선거·정치 참여에 대한 태도의 진지성·밀접성이 현저히 다른 경우 많음
• 비교법적으로도 영주의사·국외거주기간은 선거권 인정 여부의 중요 고려 요소 (영국, 캐나다, 호주 사례)
• 따라서 외국 영주권자 등 일정 범위의 재외국민에 대해 선거권을 인정하지 않는 것이 언제나 보통선거원칙에 반하여 헌법적으로 허용될 수 없는 것은 아님
• 다만, 위 각 법률조항들은 영주의사·국외거주기간 등 정치 참여 요구의 진지성·밀접성을 전혀 고려하지 않고 주민등록 여부만으로 모든 재외국민·국외거주자에 대해 획일적으로 선거권을 배제하고 있어 남북한 분단 상황, 선거기술상 이유, 선거 공정성, 선거비용 부담 문제를 검토하더라도 이를 정당화할 사유를 인정하기 어렵다는 점에서 헌법에 합치되지 아니함

재판관 조대현의 별개의견

• 심판대상: 이 사건 법률조항들이 재외국민에게 선거권 행사 가능하도록 규정하지 아니한 점이 위헌인지를 다루어야 하며, 주민등록자에게 선거권을 부여한 부분은 심판대상도 아니고 위헌성도 없으므로, 해당 부분을 주문 표시 대상으로 삼아서는 안 됨 → 부진정 입법부작위 한정위헌 의견
• 법 제15조 제2항·제16조 제3항: 당해 지방자치단체 관할 구역 안에 국내거소신고를 하고 거주 중인 19세 이상 재외국민을 지방선거 선거권자로, 피선거권자로 규정하지 않은 것은 헌법 제11조 제1항 위반
• 법 제37조 제1항: 대통령선거·국회의원선거에 관하여 국내거소신고 또는 재외공관 재외국민등록을 한 재외국민을, 지방선거에 관하여 당해 구역 안에 거주하면서 국내거소신고를 한 재외국민을 선거인명부에 올리도록 규정하지 않은 것은 합리적 이유 없이 선거권 행사 제한 → 헌법 위반
• 법 제38조 제1항: "국내거주" 부분이 재외국민의 선거권 행사방법을 국내거주자보다 불리하게 제한하여 입법목적의 정당성·법익 균형성 갖추지 못함 → 일부위헌
• 국민투표법 제14조 제1항: 국내거소신고 또는 재외공관등록을 한 재외국민을 투표인명부에 등재하도록 규정하지 않은 것 → 부진정 입법부작위 한정위헌
• 부진정 입법부작위가 헌법에 위반되는 경우 추가입법을 촉구하는 것이고 기존 법률조항 적용 중지되지 아니하므로 잠정적용 결정 불필요

참조: 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마644 결정