(나) 입법부작위 — 부진정입법부작위(각하)

• 이 사건 조항은 해외거주자에 대해 부재자투표권을 부여할 수 없음을 명백히 규정하고 있으므로 이는 입법사항을 질적·상대적으로 불완전·불충분하게 규율하는 부진정입법부작위에 해당함 (헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 참조)
• 따라서 진정입법부작위를 전제로 한 예비적 청구는 부적법

(다) 공직선거법 제38조 제1항 — 본안 판단

• 평등권 침해 여부: 해외거주자를 국내거주자와 달리 취급하는 것에 합리적 이유 존재

  • 우편물 발송·회수에 지역별로 최소 9일 ~ 23일 소요되는 반면, 선거기간은 대통령선거 23일·국회의원선거 17일·지방의회의원선거 14일에 불과하여 현행 선거기간 하에서 해외거주자 전체에 투표용지·선거공보 발송 및 회수가 물리적으로 불가능함
  • 해외는 공정선거감시 체제가 국내보다 현저히 미약하여 선거 공정성 확보가 극히 어려움
  • 해외거주자는 자의에 의하여 해외에 거주하는 자들로서 투표권 행사 장애 사유를 스스로 초래하였다는 점에서 국내거주자와 근본적인 차이가 있음
  • 해외거주자에 대한 부재자투표 실시는 국내거주자 대비 비용·시간 면에서 현저히 많이 소요됨
  • 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 국가가 언제·어디서·어떤 계층을 대상으로 기본권 관련 제도 개선을 시작할지 선택하는 것을 방해하지 않으므로, 부재자투표 대상을 점진적으로 확대하는 것은 평등원칙에 위배되지 않음

• 선거권 침해 여부: 해외거주자에게 부재자투표를 허용할지 여부는 선거권 자체의 제한 문제가 아니라 선거권 행사에 편의를 제공할지 여부의 문제

  • 해외거주자들은 법률상·사실상 귀국하여 투표권을 행사하는 데 아무런 제한이 없음; 귀국에 소요되는 시간과 비용으로 인한 어려움은 사실상의 장애에 불과
  • 선거권 행사에 소요되는 시간과 비용은 사람마다 다르고, 국가가 모든 국민에게 절대적으로 동일한 조건을 보장하는 것은 사실상 불가능함
  • 부재자투표자 수가 과다해지면 투표현장 자서주의 원칙과 예외가 뒤바뀌는 결과 초래 가능
  • 따라서 어느 범위의 국민에게 부재자투표를 허용할지는 입법재량에 속하는 문제이고, 이 사건 조항으로 인하여 선거권 자체가 침해된다고 할 수 없음
  • 다만 해외파견군인·공무원은 국가의 명령에 의해 해외 근무 중이어 임의 귀국이 사실상 불가능하므로, 입법자가 이 점을 향후 개선할 필요가 있음(부기 의견)

4) 적용 및 결론

공직선거법 제148조 부분 — 적법요건(자기관련성)

• 법리: 헌법소원은 청구인의 기본권을 침해하는 공권력 작용이 청구인에게 직접 적용되어야 자기관련성이 인정됨
• 포섭: 제148조는 이미 부재자신고인명부에 등재된 자의 투표절차만을 규율하므로, 제38조 제1항에 의해 부재자신고 자격 자체가 없는 청구인들에게는 제148조가 적용될 여지가 없음
• 결론: 자기관련성 결여 — 각하

입법부작위 예비적 청구 부분 — 적법요건

• 법리: 진정입법부작위는 헌법이 입법 의무를 부과하였음에도 전혀 입법을 하지 않은 경우이고, 불완전·불충분하게 규율하는 경우는 부진정입법부작위로서 해당 법률조항 자체를 대상으로 헌법소원을 제기해야 함
• 포섭: 이 사건 조항은 해외거주자에게 부재자투표권을 인정할 수 없음을 명백히 규정하고 있으므로 부진정입법부작위에 해당함; 진정입법부작위를 전제로 한 예비적 청구는 심판대상 특정 오류
• 결론: 부적법 — 각하

공직선거법 제38조 제1항 — 본안

(가) 제한되는 기본권

• 평등권(헌법 제11조 제1항): 합리적 이유 없는 자의적 차별 금지
• 선거권(헌법 제24조): 법률이 정하는 바에 의한 선거권 행사

(나) 평등권 침해 여부 심사

• (1) 심사기준: 자의금지원칙 적용; 차별에 합리적 이유가 있는지 여부
• (2) 구체적 판단:
  • 물리적 불가능: 현행 선거기간(14일 ~ 23일) 하에서 해외거주자 전체에 투표용지·선거공보 발송 및 회수(9일 ~ 23일 소요)는 물리적으로 불가능; 선거기간 연장 시 국가·후보자 비용 급증
  • 공정성 확보 곤란: 해외는 공정선거감시 체제가 현저히 미약하여 선거의 공정성 확보 극히 어려움
  • 자의에 의한 해외 거주: 해외거주자는 스스로 해외에 거주하여 투표권 행사 장애 사유를 초래하였다는 점에서 국내거주자와 근본적 차이
  • 비용·시간 현격한 차이: 해외 부재자투표 실시는 국내 대비 현저히 많은 비용과 시간 소요
  • 점진적 개선 허용: 평등원칙은 언제·어느 계층부터 제도 개선을 시작할지에 관한 국가의 선택을 방해하지 아니하므로, 부재자투표 대상의 단계적 확대는 평등원칙 위반이 아님
  • 결론: 합리적 이유 있는 차별로서 평등권 침해 아님

(나-2) 선거권 침해 여부

• 법리: 부재자투표 허용 범위는 선거권 자체의 제한이 아니라 선거권 행사의 편의 제공 문제로서 입법재량 영역
• 포섭: 해외거주자는 귀국하여 투표하는 데 법률상·사실상 제한이 없고, 귀국에 소요되는 시간·비용은 사실상의 장애에 불과함; 모든 국민에게 동일한 투표 편의를 보장하는 것은 사실상 불가능하고 자서주의 원칙 훼손 우려도 있음; 어느 범위까지 부재자투표를 허용할지는 입법재량
• 결론: 이 사건 조항으로 선거권 자체가 침해되었다고 할 수 없음

최종 결론(주문)

• 공직선거법 제38조 제1항에 관한 부분: 기각
• 공직선거법 제148조에 관한 부분 및 입법부작위에 관한 예비적 청구 부분: 각하
• 재판관 전원 일치 의견

참조: 헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 97헌마99 결정