결정요지

(적법요건 판단)

• 심판대상조항은 공직선거법 제218조의16 제3항 중 '재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등'에 관한 부분으로, 예외적 상황에서 재외투표기간 개시일 이후 귀국한 재외선거인등의 귀국투표 절차를 마련하지 아니한 부진정입법부작위가 쟁점임

(제한되는 기본권)

• 심판대상조항으로 인해 청구인이 재외투표기간 개시일 이후 귀국하였다는 이유로 선거일 국내투표를 할 수 없게 된 것은 선거권을 제한함
• 평등권 침해 주장은 선거권 침해 주장과 동일하므로 별도 판단 불요
• 행복추구권은 주된 기본권인 선거권에 대하여 보충적 관계에 있으므로 선거권 침해 여부 판단 이상 별도 판단 불요

(선거권의 법적 의의와 제한 한계 — 법리)

• 헌법 제1조의 국민주권 원리에 따라 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구됨. 대의민주주의 하에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통해 이루어지므로 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로임
• 헌법 제24조는 모든 국민에게 선거권을 보장하고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하며, 헌법 제41조 제1항·제67조 제1항은 보통·평등·직접·비밀선거 원칙을 보장함. 국민의 선거권 행사는 국민의 의사를 국정에 반영하고 국가권력을 통제하는 수단으로서 기능하며, 국민의 참정권은 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대해 우월한 지위를 가짐
• 국민이면 누구나 어디에 거주하든 주권자로서 평등한 선거권을 향유하여야 하고, 국가는 이를 위해 최대한의 노력을 기울여야 할 의무를 짐. 선거권 행사를 제한하는 법률의 과잉금지원칙 준수 여부 심사에 있어서 특별히 엄격한 심사가 행해져야 하며, 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있음. 막연하고 추상적인 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없음 (헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등)

(과잉금지원칙에 의한 심사)

• 목적의 정당성: 재외투표소에서 선거권을 행사한 자가 국내에서 다시 선거권을 행사하는 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것 — 목적의 정당성 인정됨
• 수단의 적합성: 재외투표기간 중 외국 체류 재외선거인등은 재외선거에 참여 가능하므로, 재외투표기간 개시일 전 귀국한 사람에 한하여 국내 투표를 허용한 것은 입법목적을 위한 적합한 수단임
• 침해의 최소성: 재외투표기간(선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지)이 종료된 후 선거일까지 적어도 8일의 기간이 있으므로 이 기간 내에 재외투표관리관이 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내어 투표 여부를 확인하는 방법을 상정할 수 있으며 현재의 기술 수준으로도 실현 가능함. 실제로 제21대 국회의원선거에서 공직선거법 제218조의24 제3항에 따라 주동티모르대한민국대사관 등 18개 재외공관에서 재외투표를 보관하였다가 개표하는 과정에서 재외투표관리관이 실제 투표자 명단을 중앙선거관리위원회에 전송하여 중복투표 여부를 확인한 사례가 존재함. 중복투표를 차단하면서도 재외선거인등의 선거권을 보장할 수 있는 대안이 존재하므로 침해의 최소성 원칙 위배
• 법익의 균형성: 선거의 공정성은 중요한 가치이나 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가짐. 심판대상조항의 불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한은 결코 가볍지 않으며 달성되는 공익에 비해 작지 않음 — 법익의 균형성 원칙 위배

(헌법불합치결정 및 잠정적용)

• 위헌결정으로 당장 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어져 법적 공백 발생
• 위헌적 상태 제거에 있어 재외투표기간 개시일 이후 귀국한 재외선거인등의 귀국투표 허용 요건·절차 등에 관해 입법자에게 재량이 부여됨
• 따라서 헌법불합치 결정을 선고하고 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명함. 입법자는 늦어도 2023. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 함

4) 적용 및 결론

가. 제한되는 기본권

• 포섭: 심판대상조항으로 인해 청구인은 재외투표기간 개시일 이후 귀국하였다는 이유로 선거일 국내 투표 불가 — 선거권 제한. 평등권 및 행복추구권 침해 주장은 각각 선거권 침해 주장과 동일하거나 선거권에 대해 보충적 관계에 있으므로 별도 판단 불요
• 결론: 심사기준 — 과잉금지원칙에 따른 엄격한 심사 적용

나. 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

• 선거권(헌법 제24조): 국민주권 원리 실현을 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대해 우월한 지위를 가짐

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 중복투표 방지를 통한 선거의 공정성 확보가 입법목적
• 포섭: 재외투표소에서 투표한 자가 국내에서 재차 투표하는 중복투표 방지 및 선거의 공정성 확보 — 목적의 정당성 인정
• 결론: 목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 법리: 재외선거인등의 외국 체류 중 재외선거 참여 가능성을 전제로 귀국투표를 재외투표기간 개시일 전 귀국자에 한정하는 것이 입법목적 달성에 기여하는지 여부
• 포섭: 재외투표기간 중 외국 체류 재외선거인등은 재외투표소에서 투표 가능하므로, 재외투표기간 개시일 전 귀국자에 한하여 귀국투표를 허용하는 것은 중복투표 방지라는 목적에 적합한 수단
• 결론: 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 국가의 노력으로 선거의 공정성을 훼손하지 않으면서도 재외선거인등의 선거권 행사를 실질적으로 보장할 수 있는 방안이 있다면 침해의 최소성 원칙에 위배됨. 막연하고 추상적 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 선거권 제한이 정당화될 수 없음
• 포섭: ① 재외투표기간 종료 후 선거일까지 적어도 8일의 기간이 있고, 이 기간 내에 재외투표관리관이 실제 투표자 명단을 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내는 방법이 현재의 기술 수준으로도 충분히 실현 가능함. ② 관계 공무원 등의 업무부담은 인력 확충 및 효율적인 관리 등 국가의 노력으로 극복할 수 있는 어려움에 해당함. ③ 제21대 국회의원선거에서 주동티모르대한민국대사관 등 18개 재외공관에서 실제로 재외투표관리관이 실제 투표자 명단을 중앙선거관리위원회에 전송하여 중복투표 여부를 확인한 실무 사례가 이미 존재함. ④ 따라서 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 재개결정이 없었던 예외적 상황에서 재외투표기간 개시일 이후 귀국한 재외선거인등의 귀국투표를 허용하면서도 중복투표를 차단할 수 있는 대안이 존재함
• 결론: 침해의 최소성 원칙 위배

(4) 법익의 균형성

• 법리: 달성하고자 하는 공익과 제한되는 사익 사이의 균형
• 포섭: 선거의 공정성은 중요한 가치이나 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가짐. 심판대상조항의 불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한은 결코 가볍지 않으며 심판대상조항으로 달성되는 공익에 비해 작지 않음
• 결론: 법익의 균형성 원칙 위배

다. 최종 결론(주문)

• 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해함
• 헌법불합치 결정: 공직선거법 제218조의16 제3항 중 '재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등'에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니함. 위 조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용됨
• 재판관 전원 일치 의견

참조: 헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2020헌마895 결정