결정요지

① 이 사건 법률조항의 입법목적 및 적용범위

• 공직선거법은 공무원의 정치적 중립의무, 선거운동 제한, 지위를 이용한 선거운동 금지에서 더 나아가 선거운동의 기획행위까지 금지함
• 입법목적: 공무원 등 선거에 영향을 미칠 수 있는 특수한 지위에 있는 자가 선거 결과에 불공정한 영향을 미칠 우려가 큰 행위를 방지하여 선거의 공정성 확보
• 적용대상: 국가공무원법 제2조의 국가공무원 + 지방공무원법 제2조의 지방공무원
• 국회의원·지방의회의원·국회의원 보좌관 등은 선거운동 허용 → 이 사건 법률조항 적용대상에서도 제외
• 선거에 의해 취임하는 지방자치단체장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동은 금지되며, 이 사건 법률조항의 적용을 받음

② 죄형법정주의 명확성원칙 위배 여부

• '선거운동': 특정 후보자의 당선 내지 득표 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위
• '기획': 일을 계획하는 것, '참여': 참가하여 관계함, '관여': 관계하여 참여함
• 이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 금지하는 것으로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상과 금지되는 행위를 알 수 있음
• 법관의 보충적 해석이 필요하더라도 그 점만으로 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없음 → 명확성원칙 위배 아님

③ 정치적 표현의 자유 침해 여부 — 법리 일반론

• 선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 정치적 표현의 자유의 한 태양
• 이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 기획행위를 하는 것을 금지하여 정치적 표현의 자유를 제한함
• 공무원이 공직선거 출마예정자인 경우 입후보를 위한 선거운동의 기획행위를 금지한다는 측면에서 공무담임권(피선거권)을 제한하는 측면도 있으나, 선거운동의 기획행위는 공직출마를 곧바로 제한하는 것은 아니어서 공무담임권보다는 정치적 표현의 자유와 더 밀접한 관계가 있음
• 따라서 비례의 원칙(과잉금지원칙) 위배 여부를 중심으로 판단함
• 선거의 공정성과 공무원 개인의 자유는 서로 조화되어야 하며 불필요한 규제는 피해야 함
• 공무원이 선거운동의 기획행위를 할 경우 그 지위에 따른 영향력으로 선거의 공정성을 해할 수 있으나, 공무원도 개인으로서 새로운 공직선거에 출마하거나 배우자·친지 등의 선거운동의 기획행위를 도와줄 자유를 지님
• '그 지위를 이용하여'라는 개념은 공무원이 개인의 자격이 아니라 공무원의 지위와 결부되어 행위가 행해지는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것이고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련해서 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것을 포함함

④ 평등권 침해 여부 — 법리 일반론

• 공무원이 그 지위를 이용하여 한 선거운동의 기획행위를 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 것으로 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 입후보자, 지방자치단체장과 국회의원 등을 차별하는 것에는 합리적 이유가 있음
• 그러나 공무원이라 하더라도 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성 보장이라는 입법목적을 달성하기 위한 합리적 차별취급이라 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

(가) 죄형법정주의 명확성원칙 위배 여부

법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 금지되는 행위를 알 수 있다면 법관의 보충적 해석이 필요하더라도 명확성원칙 위배 아님

포섭: 이 사건 법률조항의 '선거운동', '기획', '참여', '관여'는 사전적·법률적 의미가 존재하고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 참여하거나 그 실시에 지시·지도하는 행위가 금지된다는 것을 알 수 있음

결론: 명확성원칙 위배 아님

(나) 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 정치적 표현의 자유(선거운동의 자유): 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 정치적 표현의 자유의 한 태양

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

포섭: 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하려는 입법목적 — 정당성 인정

결론: 목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

포섭: 공무원이 선거운동의 기획행위를 모두 금지시키는 것은 공무원의 선거개입의 여지를 철저히 불식시키고자 하는 것이나, 선거의 공정성이 침해될 수 있다는 개연성만으로 공무원의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 제한하는 것은 바람직하지 않음. 선거의 공정성 확보를 위해서는 공무원이 '그 지위를 이용하여' 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로 충분하며, 그 지위를 이용함이 없이 하는 준비행위를 허용한다고 해서 선거에 영향을 미친다고 보이지 않음

결론: 수단의 적정성 위반

(3) 침해의 최소성

포섭: 공직선거법 제85조에서 이미 '그 지위를 이용하여' 선거운동을 하는 것을 처벌하고 있고, 일본 공직선거법 제136조의2와 같이 '그 지위를 이용하여' 기획에 관여하거나 지시·지도하는 것만을 금지하는 입법이 충분히 가능함. 이 사건 법률조항이 지위를 이용하지 않은 행위까지 일체 금지하는 것은 피해의 최소성 원칙에 위반

결론: 침해의 최소성 위반

(4) 법익의 균형성

포섭: 공무원의 편향된 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하면 대부분 확보될 수 있음. 그 지위를 이용하였는지 여부에 관계없이 선거운동의 기획행위를 일체 금지하는 것은 정치적 의사표현의 자유라는 개인의 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 선거의 공정성이라는 공익 확보에 기여하는 바는 매우 미미함

결론: 법익의 균형성 불충족

최종 결론: 이 사건 법률조항은 수단의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 충족하지 못하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해함

(다) 평등권 침해 여부

법리: 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성 보장이라는 입법목적을 달성하기 위한 합리적 차별취급이라 볼 수 없음

포섭: 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 입후보자, 지방자치단체장과 국회의원 등의 차별에 관하여, 지위를 이용한 기획행위 금지는 합리적 이유가 있으나 — 이 사건 법률조항이 공무원이라 하더라도 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성이라는 입법목적 달성을 위한 합리적 차별취급이라 볼 수 없음

결론: 평등권 침해 인정

(라) 주문

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 중 '제86조 제1항 제2호' 부분은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에 대하여 적용하는 한 헌법에 위반됨 (한정위헌)

※ 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정(구 공직선거 및 선거부정방지법 제86조 제1항 제2호 등 합헌) 중 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경

5) 반대의견

재판관 조대현의 별개 한정위헌의견

• '참여', '관여'라는 표현은 선거운동을 기획하거나 실시하는 주체가 따로 있음을 전제하므로, 이 사건 법률조항은 공무원이 타인의 선거에 관하여 기획·실시에 참여·관여하는 행위를 금지하는 것으로 해석해야 함 → 그 한도에서는 합헌
• 공직선거법 제53조 제1항 단서에 의해 공무원의 신분을 유지한 채 후보자로 될 수 있는 경우, 그 후보자 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하거나 실시하는 행위는 제58조 제1항 제2호의 '입후보와 선거운동을 위한 준비행위'로서 당연히 허용됨
• 후보자 공무원이 자신의 선거운동을 기획하거나 실시하는 행위에 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 정당한 사유 없이 공무담임권(헌법 제25조, 제37조 제2항)을 침해함
• 이 사건 법률조항을 이러한 후보자 공무원이 자신의 선거에 관하여 기획하거나 실시하는 경우에 적용하는 것은 헌법 위반

재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견(합헌의견)

정치적 표현의 자유 침해 여부

• 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 기획의 실시에 관여하는 행위는 궁극적으로 특정 후보자의 선거운동을 효율적으로 수행하기 위한 것으로 선거에 영향을 미칠 우려가 있음
• 공무원이 이 사건 법률조항의 행위를 할 경우 이를 순전한 사적 행위로 볼 수 있는지 의문이며, 지위를 이용하여 하였는지 여부 판단이 쉽지 않음
• '지위를 이용하여' 하는 경우 외의 기획행위를 허용하면, 결과적으로 선거운동이 금지되는 공무원에게도 이 사건 법률조항의 행위를 모두 허용하는 결과가 되어 선거의 공정성이 담보되지 않음
• 선거운동 참여 시 폐해가 심할 것으로 명백히 예상되는 공무원에 대해 기획행위까지 금지하는 것은, 선거의 공정성 확보라는 공익에 비추어 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한한다고 볼 수 없음 → 합헌

평등원칙 위반 여부

• 국회의원·지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없음
• 지방자치단체장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크므로 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구됨 (헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조)
• 지방자치단체장을 적용대상에 포함시킨 것은 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것으로 자의적 차별이 아님 → 평등원칙 위배 아님

참조: 헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌마1096 결정