2025구합53828 전역제한처분취소의 소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 군인사법 제7조 제1항 제1호(장기복무 장교 의무복무기간 10년, 5년차 전역지원 가능)가 직업선택의 자유를 침해하여 위헌인지 여부
• 구 군인사법 시행령 제5조 제2항(군인력 운영 현황 고려 전역심사)이 직업선택의 자유를 침해하여 위헌인지 여부
• 군인사법 제35조의2 제3항(대통령령 위임규정)이 이 사건에 적용되는 법률조항인지 여부 및 의회유보·포괄위임금지 원칙 위반 여부
• 전역통제 비율의 기계적 적용 및 원고의 건강상태 미고려로 인한 재량권 일탈·남용 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 원고는 육군사관학교를 졸업하고 육군 소위로 임관하여, 육군 B사단 본부 작전참모처 소속 대위로 복무 중임
• 원고는 군위탁생으로 선발되어 2년간 의대 위탁교육을 받다가 유급으로 위탁교육이 해제됨
• 원고는 2024년 피고에게 군인사법 제7조 제1항 제1호 단서에 따라 장기복무 5년차 전역을 지원함
• 피고는 2025. 2. 12. 원고에게 군인사법 제7조, 구 군인사법 시행령 제5조, 구 국방 인사관리 훈령 제9장 제3절에 근거하여 5년차 전역을 제한하는 처분(이 사건 처분)을 함
• 전역심사 당시 육군사관학교 동기(제xx기) 출신 50명이 전역지원하였고, 육군 전역심사위원회는 임관인원 264명의 7.6%인 20명에게 전역승인, 나머지 30명(원고 포함)에게 전역제한을 의결하여 피고에게 건의하였으며, 피고는 국방부 인사위원회 의결을 거쳐 이 사건 처분을 함
• 원고는 위탁교육 중단에 따른 좌절감으로 우울증이 발병하여 치료를 받고 있음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군인사법 제7조 제1항 제1호	장기복무 장교 의무복무기간 10년, 임용일로부터 5년이 되는 해에 한 차례 전역지원 가능
군인사법 제35조의2 제3항	의무복무기간 만료 전 전역 및 본인 의사에 따른 전역 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 위임
군인사법 제37조, 제38조	심신장애 등으로 복무에 부적합한 자는 전역심사위원회 심사를 거쳐 전역 가능
구 군인사법 시행령 제5조 제2항	전역지원서 제출 시 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심사 실시
구 국방 인사관리 훈령 제268조	육·해·공군사관학교 출신 장교의 5년차 전역 가능 인원은 임관인원의 10% 이내, 3% 범위 내 조정 가능

판례요지

• 군인사법 제7조 제1항 제1호·구 군인사법 시행령 제5조 제2항의 합헌성: 이 사건 조항은 과잉금지원칙을 위반하지 않음

  • (목적의 정당성) 적정 군인력 유지 및 국가안전보장·국토방위라는 헌법적 요청을 충족하기 위한 것임
  • (수단의 적합성) 군인력 운영 현황에 따라 전역 제한 → 전력공백 방지 및 최적 전투력 유지 가능함
  • (침해의 최소성) 5년차에 전역지원 기회를 한 차례 부여하고, 심신장애 등의 경우 군인사법 제37조·제38조에 따라 별도 전역 가능한 수단이 마련되어 있음
  • (법익의 균형성) 원고의 불이익은 전역 시점의 일정기간 연기에 불과한 반면, 달성되는 공익(군 전투력 유지, 국가비상사태 시 국가안위 보장, 국민 생명·재산 보호)은 매우 중대함

• 군인사법 제35조의2 제3항의 적용범위: 동 조항은 비위와 관련한 형사재판·수사·조사·감사가 진행 중인 경우의 전역 제한 사항을 대통령령에 위임한 규정으로 해석됨. 구 군인사법 시행령 제5조 제2항은 동 조항의 위임에 따른 것이 아니라 군인사법 제7조 제1항 제1호의 내용을 집행하기 위한 집행명령으로 봄이 타당하며, 이 사건 처분서에도 동 조항이 근거법령으로 적시되어 있지 않음. 따라서 군인사법 제35조의2 제3항은 이 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없음

• 재량권 일탈·남용 기준: 장교 등 군인의 전역허가 여부는 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 함(대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 군인사법 제7조 제1항 제1호·구 군인사법 시행령 제5조 제2항의 위헌 여부

• 법리: 이 사건 조항이 직업선택의 자유를 제한하더라도 과잉금지원칙의 4가지 요건(목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성)을 모두 충족하면 위헌이라 할 수 없음
• 포섭: 이 사건 조항은 국가안전보장·국토방위를 위한 적정 군인력 유지 목적으로 전역 제한 수단을 사용하며, 심신장애 등의 경우 별도 전역 경로(군인사법 제37조·제38조)가 마련되어 있어 침해 최소성이 인정됨. 원고의 불이익은 전역 시점 연기에 그침
• 결론: 이 사건 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 원고의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없음. 원고 주장 불인정

쟁점 ② 군인사법 제35조의2 제3항의 적용 여부 및 포괄위임금지 원칙 위반 여부

• 법리: 법률조항의 적용 여부는 그 문언과 체계, 처분의 근거법령 기재 내용에 따라 판단함
• 포섭: 군인사법 제35조의2 제3항은 비위 관련 전역 제한 사항의 위임 규정으로 해석되고, 구 군인사법 시행령 제5조 제2항은 군인사법 제7조 제1항 제1호의 집행명령임. 이 사건 처분서에도 군인사법 제35조의2 제3항은 근거법령으로 적시되어 있지 않음
• 결론: 군인사법 제35조의2 제3항은 이 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 포괄위임금지 원칙 위반 주장은 이유 없음

쟁점 ③ 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 군인의 전역허가 여부는 군 당국의 재량 사항으로 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국 판단을 존중함
• 포섭:
  • (전역통제 비율) 구 국방 인사관리 훈령 제268조에 따라 육군사관학교 출신 장교의 5년차 전역 가능 인원은 임관인원의 10% 이내(3% 범위 조정 가능). 육군 전역심사위원회는 제xx기 임관인원 264명의 7.6%인 20명에 전역승인, 30명(원고 포함)에 전역제한을 의결함. 국가 재정을 투입한 사관학교 출신 장교의 지위·능력·역할을 고려할 때 위 기준의 필요성과 합리성이 충분히 인정됨
  • (위탁교육 이력 고려 여부) 원고는 피고가 의대 위탁교육 이력을 전역제한 사유로 고려하였다고 주장하나, 전역심사위원회 및 국방부 인사위원회 심의는 육군사관학교 출신 장교의 전역통제 비율을 사유로 의결한 것으로 보이고, 이를 달리 인정할 자료 없음
  • (건강 상태 미고려) 원고가 위탁교육 해제 과정에서 정신적 고통을 받고 치료 중인 것으로 보이나, 군인사법 제37조 등에 따라 심신장애를 사유로 별도 전역 가능한 수단이 마련되어 있으므로, 5년차 전역 제한만으로 원고의 건강권 등을 중대하게 침해하였다고 볼 수 없음
  • (공익과 사익의 형량) 군 전투력 유지, 국가비상사태 시 국가안위 보장, 국민 생명·재산 보호의 공익이 원고의 불이익보다 결코 작다고 볼 수 없음
• 증거: 갑 제3·4호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지. 을 제3호증의 기재에 의하면, '군의' 병과인 다른 전역지원자에 대하여 위탁교육 '수료'를 사유로 전역제한을 의결한 것으로 보일 뿐이어서, 원고의 위탁교육 '미수료'(유급·해제) 이력을 사유로 전역제한을 의결하였다는 주장을 인정하기 어려움
• 결론: 이 사건 처분이 현저히 합리성을 결여하거나 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없음. 원고의 청구 기각

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참조: 서울행정법원 2026. 8. 13. 선고 2025구합53828 판결