2021도15611 비의료인의 통상적인 미용문신행위와 의료법위반 (전원합의체)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 비의료인이 행한 통상적인 미용문신행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 '무면허 의료행위'에 해당하는지 여부
- 의료행위의 개념 및 판단기준 — 행위의 목적·수단, 보건위생상 위해 발생 우려의 정도 및 관리가능성, 사회통념 등의 종합 고려 여부
소송법적 쟁점
- 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결 등 종래 선례의 변경 필요성
- 헌법합치적 법률해석의 요청 — 직업의 자유·행복추구권·표현의 자유 등 기본권 보장 측면에서 구 의료법 제27조 제1항의 해석 범위
2) 사실관계
- 피고인은 의료인이 아님
- 피고인은 자신이 운영하는 미용실에서 2020. 1.경부터 2020. 12.경까지 고객들을 상대로 문신용 기계(타투 머신)를 이용하여 두피에 염료를 주입함으로써 머리카락이 나 있는 것처럼 보이게 하는 두피문신시술을 시행함
- 해당 두피문신시술은 눈썹·아이라인·입술 등 부위에 대한 미용문신과 동일한 방식으로 두피에 염료를 주입하여 일정 기간 색소가 유지되도록 하는 시술임
- 공소사실: 위 시술행위가 구 의료법 제27조 제1항 소정의 무면허 의료행위에 해당한다는 이유로 기소됨
- 제1심 및 원심(서울서부지방법원 2021. 11. 1. 선고 2021노834 판결)은 모두 유죄 판단
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 의료법(2024. 9. 20. 법률 제20445호 개정 전) 제1조 | 국민의료에 필요한 사항 규정, 국민 건강 보호·증진 목적 |
| 구 의료법 제2조 제1항·제2항 | 의료인의 정의 및 임무 규정 |
| 구 의료법 제27조 제1항 | 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없음 |
| 구 의료법 제87조의2 제2항 | 제27조 제1항 위반 시 형사처벌 |
| 생활화학제품 및 살생물제의 안전관리에 관한 법률 제3조 제4호·제8조 제3항 | 문신용 염료를 '안전확인대상 생활화학제품'으로 지정·관리 |
| 위생용품 관리법 제2조 제1호 (마)목 (2025. 6. 14. 시행) | 문신용 염료를 '위생용품'에 포함, 보건위생상 위해 예방 |
| 문신사법(2025. 10. 28. 제정, 2027. 10. 29. 시행) 제1조, 제4조, 제8조, 제11조, 제16조, 제17조, 제18조, 제20조 | 문신사 면허·교육·위생 및 안전관리 의무 등 규정, 문신업 건전 운영 및 국민 건강증진·권익보호 목적 |
판례요지
① 의료행위의 개념과 판단기준
- '의료행위'란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약·외과적 시술·조산·간호 등을 시행하여 질병의 예방 또는 치료를 하는 행위 및 사회통념에 비추어 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명·신체 등에 보건위생상 위해가 생길 우려가 있어 의학적 전문지식에 기초한 시행 및 관리가 필요한 행위를 의미함
- 어떤 행위가 이에 해당하는지는 행위의 목적과 수단, 경위와 태양, 행위에 필요한 의학적 전문지식의 내용과 정도, 보건위생상 위해 발생 우려의 내용과 정도 및 관리가능성, 의료기술의 발전 양상과 의료환경의 변화, 보건위생에 관한 사회 일반의 지식 수준과 정도, 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 함
② 통상적인 미용문신행위는 무면허 의료행위에 해당하지 않음
(가) 행위의 목적과 수단, 경위와 태양
- 통상적인 미용문신행위는 대부분 질병의 예방 또는 치료와 직접적 관련 없이 이루어지고, 미용효과를 얻기 위한 목적으로 시행됨
- 시술자는 미용적·심미적 측면에 중점을 두어 문신의 전형적 방법에 따른 문신행위를 할 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 질병의 예방 또는 치료를 목적으로 삼지 않음
(나) 행위에 필요한 의학적 전문지식의 내용과 정도, 보건위생상 위해 발생 우려의 내용과 정도 및 관리가능성
- 문신시술의 성공 여부는 미적 지식·기능·경험에 의하여 결정되고, 반드시 의료인에 버금가는 의학적 전문지식과 경험이 있어야만 성공적인 시술을 할 수 있는 것은 아님
- 바늘의 침투 깊이를 자동 조절하는 문신용 기계(타투 머신)가 널리 보급되어 안전성이 개선되었고, 일회용 바늘·멸균기·위생장갑·소독제 등 위생용품 사용이 일반화됨
- 문신용 염료가 '안전확인대상 생활화학제품' 및 '위생용품'으로 지정·관리되는 등 제도적 위해 예방 장치가 강화됨
- 침습의 범위가 피부에 한정되고 시술방법이 비교적 정형적이어서, 반드시 의사에게 요구되는 수준의 광범위하고 매우 높은 수준의 의학적 전문지식과 경험이 필요하다고 보기 어려움
- 위생적·안전한 시술에 필요한 의학적·기술적 지식의 습득과 시술 환경·도구·방법·절차 등에 대한 교육이나 규제, 그리고 형법·공중위생관리법 등 다른 법률에 따른 형사처벌 가능성을 통하여 우리 사회가 수용할 수 있는 정도로 보건위생상 위해를 관리할 수 있음
(다) 의료기술의 발전 양상과 의료환경의 변화, 보건위생에 관한 사회 일반의 지식 수준과 정도
- 의료서비스 수요자의 의료접근성이 비약적으로 향상되어 부작용 관리가 과거보다 수월해짐
- 코로나19 등 감염병 위기를 거치면서 보건위생에 관한 사회 일반의 지식 수준과 실천 정도가 현저히 개선됨
- 문신시술을 받으려는 사람은 인터넷 등을 통해 시술자·환경·방법·안전성 등에 관한 정보를 미리 확인하고 스스로 시술 여부를 결정하는 것이 통상적임; 이들은 질병 치료가 필요한 환자와 같이 절박한 처지에 있지 않음
(라) 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가
- 2021년 여론조사 결과 응답자 중 약 28%가 미용문신 경험이 있고, 문신시술은 대부분 '전문업소'나 '미용업소'에서 이루어졌으며 '병·의원'에서 시술받은 비율은 미용문신의 경우 6.8%에 불과함; 전체 문신시술 중 의사가 시행한 미용문신은 약 1.59%에 그침
- 문신이 더 이상 일부 집단의 전유물이 아니라 일반인이 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리 잡았고, 다양한 사회·문화적 의미를 담고 있음
- 병역판정 신체검사 기준 변경, 경찰공무원 채용시험 신체검사 기준 변경 등 사회적 인식 및 제도가 변화하고 있음
- 문신사법 제정(2025. 10. 28.)으로 문신행위가 의료 영역과 구별된 독자적 직역으로 입법적으로 정비됨; 이는 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 사회적 평가가 현저히 변화하였음을 보여주는 것임
(마) 헌법합치적 법률해석의 필요성
- 구 의료법 제27조 제1항의 '무면허 의료행위'는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋나지 않도록 포섭범위를 지나치게 광범위하게 해석해서는 아니 되고, 충분한 예측가능성이 담보되도록 헌법합치적으로 엄격하게 해석하여야 함
- 의료인 면허 취득은 진입장벽이 매우 높아, 미용문신행위를 위하여 의료인 자격을 취득하게 하는 것은 사실상 비의료인의 미용문신행위를 전면 금지하는 것과 다르지 않음; 이는 직업의 자유, 표현의 자유를 침해함
- 오직 의료인에게만 문신시술을 허용하고 비의료인에게 전면 금지하는 해석은 문신시술을 받으려는 사람의 일반적 인격권, 행복추구권, 표현의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하는 결과에 이를 수 있음
- 따라서 통상적인 미용문신행위가 '무면허 의료행위'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 관련자들의 헌법상 기본권이 최대한 보장될 수 있는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항을 해석할 필요가 있음
③ 판례 변경
- 비의료인의 통상적인 미용문신행위가 의료행위에 해당함을 전제로 무면허 의료행위로서 처벌대상이 된다고 판단한 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경함
4) 적용 및 결론
쟁점: 통상적인 미용문신행위의 '무면허 의료행위' 해당 여부
법리
- 구 의료법 제27조 제1항의 '의료행위'는 의학적 전문지식 기반의 진찰·치료 행위 및 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있어 의학적 전문지식에 기초한 시행·관리가 필요한 행위를 의미하고, 행위의 목적과 수단, 의학적 전문지식의 필요 정도, 보건위생상 위해 발생 우려의 정도 및 관리가능성, 사회통념 등을 종합 고려하여 판단함
포섭
- 피고인이 행한 두피문신시술은 문신용 기계로 두피에 염료를 주입하여 머리카락이 나 있는 것처럼 보이게 하는 미용 목적의 시술로서, 눈썹·아이라인·입술 등의 미용문신과 동일한 방식의 통상적인 미용문신행위에 해당함
- 해당 시술은 질병의 예방 또는 치료와 직접적 관련 없이 미용효과를 목적으로 이루어졌고, 시술 방법·도구·범위 등이 비교적 정형적이어서 의사에게 요구되는 수준의 광범위하고 매우 높은 수준의 의학적 전문지식·경험이 반드시 필요하다고 볼 수 없음
- 문신용 기계의 보급으로 안전성이 개선되었고, 위생용품 사용이 일반화되었으며, 문신용 염료는 법령에 따라 안전 관리되고 있어 보건위생상 위해를 제도적으로 관리할 수 있음
- 사회 일반의 보건위생 지식 수준 향상, 문신의 일반 문화화, 낮은 의료기관 시술 비율(미용문신의 경우 6.8%), 문신사법 제정 등 사회적 인식과 평가가 현저히 변화하였음
- 헌법합치적 해석상, 비의료인의 미용문신행위에 의료인 자격을 요구하는 것은 사실상 전면 금지와 다르지 않아 직업의 자유·행복추구권·표현의 자유를 과도하게 제한함
증거
- 원심판결 이유 및 기록에 의하여 두피문신시술의 방법·내용·목적 등이 인정됨
- 2021년 여론조사 결과, 2023년 실태조사 결과 등 사회적 인식 관련 자료 인용
- 병역판정 신체검사 기준 개정(국방부령 제1043호), 경찰공무원 채용시험 신체검사 기준 개정(행정안전부령 제239호) 등 제도 변화 자료 인용
- 문신사법(법률 제21070호) 제정 사실
결론
- 피고인이 행한 두피문신시술은 통상적인 미용문신행위에 해당하여 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 '무면허 의료행위'에 해당하지 않음
- 원심이 이와 달리 유죄로 판단한 것은 구 의료법 제27조 제1항의 '의료행위'에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음
- 원심판결 파기, 사건을 서울서부지방법원에 환송함
참조: 대법원 2026. 5. 21. 선고 2021도15611 판결
