결정요지

(1) 적법요건 판단

• 기본권 침해 개연성: 서울이 수도라는 점이 관습헌법사항으로 확인된다면, 이 사건 법률은 헌법개정에 의해서만 변경될 수 있는 사항을 단순 법률로 변경한 것이 되어 헌법 제130조의 국민투표권 침해의 개연성이 인정됨
• 자기관련성·직접성·현재성: 국민투표권은 대한민국 국민 각 개인의 기본권이므로 자기관련성 명백; 이 사건 법률은 수도이전 자체에 관하여 별도의 절차나 결정을 요하지 않고 이를 당연한 전제로 추진하므로 직접성 인정; 법률의 공포·시행에 의하여 국민투표권 배제가 현실화되어 현재에도 계속되므로 현재성 인정
• 청구기간: 이 사건 법률 시행일 2004. 4. 17.부터 90일 이내인 2004. 7. 12. 및 2004. 7. 15. 청구, 청구기간 준수
• 사법심사 가능 여부: 법치주의 원리상 모든 국가작용은 법의 지배를 받음; 법률의 위헌 여부 심사에서 그 법률이 정치적 문제를 포함한다는 이유만으로 사법심사 대상에서 제외될 수 없음; 국민의 국민투표권이라는 기본권침해와 직접 관련되는 경우 당연히 헌법재판소 심판대상이 될 수 있음(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186 참조); 이 사건 법률은 헌법소원의 적법한 대상

(2) 성문헌법체제에서 관습헌법의 의의와 성립요건

성문헌법이라도 그 속에 모든 헌법사항을 완전히 규율하는 것은 불가능하고, 헌법은 간결성·함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에 기재되지 않은 사항이라도 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정될 수 있음. 헌법 제1조 제2항에 따라 국민은 최고의 헌법제정권력으로서 성문헌법 제·개정 참여뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 않은 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있고, 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현으로서 성문헌법과 동등한 효력을 가짐.

관습헌법이 성립하기 위해서는 다음 요건이 모두 충족되어야 함:

• 해당 관습이 단지 법률로 정할 사항이 아니라 헌법에 의해 규율되어야 할 기본적·핵심적 헌법사항일 것
• 기본적 헌법사항에 관한 관행·관례가 존재할 것
• 충분한 기간 동안 반복·계속될 것
• 중간에 반대되는 관행이 이루어지지 않을 것(항상성)
• 모호하지 않은 명확한 내용을 가질 것(명료성)
• 헌법관습으로서 국민들의 승인·확신 또는 폭넓은 컨센서스, 즉 국민적 합의를 얻을 것

(3) 수도문제의 기본적 헌법사항성

수도를 설정하거나 이전하는 것은 국회와 대통령 등 최고 헌법기관들의 위치를 설정하여 국가조직의 근간을 장소적으로 배치하는 것으로서 국가의 정체성을 표현하는 실질적 헌법사항이고, 국가생활에 관한 국민의 근본적 결단임과 동시에 국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항에 속함. 수도문제는 대통령이나 정부 혹은 하위기관의 결정에 맡길 수 있는 사항이 아님.

(4) 수도 서울의 관습헌법성

우리 헌법전에는 '수도가 서울'이라는 명문의 조항이 없으나, 서울은 명칭 자체가 '수도'의 의미를 가지며 조선왕조 창건 이래 600여 년간 수도 지위를 유지하여 왔고, 경국대전에 법적 효력을 가지는 기본법규범으로 수록되어 있었으며, 헌법제정 이전부터 국민들이 역사적·전통적 사실로 의식·무의식적으로 인식하여 온 것임. 해방 이후 서울특별시설치령, 지방자치법, 서울특별시행정특례에관한법률 등의 법률조항들도 서울이 전통적으로 수도인 점을 기존의 규범적 전제로 받아들이고 있음.

이를 관습헌법 요건에 비추어 보면: 조선시대 이래 600여 년 간 계속된 관행(계속성), 중간에 깨어진 일 없이 변함없이 지속(항상성), 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용(명료성), 국민의 승인과 폭넓은 컨센서스 획득(국민적 합의)을 모두 갖추어 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당함.

(5) 관습헌법의 폐지 절차

관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법과 동일한 효력을 가지므로, 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정 방법에 의해서만 개정될 수 있음. 성문수도조항이 없으므로 이에 반하는 내용의 새로운 수도설정조항을 헌법에 넣는 것으로 폐지가 이루어짐. 우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없고, 법률로 개정할 수 있다고 하면 관습헌법을 관습'법률'로 인정하는 것이어서 관습헌법의 존재를 부정하는 것이 되어 논리적으로 모순됨. 현재 서울이 수도라는 국민의 법적 확신이 변화·소멸되었다는 사정은 확인되지 않으므로 반드시 헌법개정절차에 의하여야 함.

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 적법요건

법리 — 법령에 대한 헌법소원은 기본권 침해의 개연성, 자기관련성·직접성·현재성, 청구기간 준수를 요하고, 국민투표권 침해가 기본권침해와 직접 관련되는 경우 사법심사 대상이 됨.

포섭

• 이 사건 법률이 관습헌법사항인 수도를 헌법개정절차 없이 단순법률로 변경하였다면 헌법 제130조의 국민투표권 침해 개연성이 인정됨
• 국민투표권은 대한민국 국민 각 개인의 참정권으로서 자기관련성 명백
• 법률이 수도이전을 당연한 전제로 추진하여 별도의 결정 없이 국민투표권을 직접 배제하므로 직접성 인정
• 법률 시행(2004. 4. 17.)과 동시에 국민투표권 배제가 현실화되어 현재성 인정
• 청구일(2004. 7. 12., 2004. 7. 15.)이 시행일부터 90일 이내에 해당하여 청구기간 준수
• 수도이전이 국민의 국민투표권과 직접 관련되므로 사법심사 대상

결론 — 이 사건 헌법소원심판청구 적법

쟁점 2: 이 사건 법률이 수도이전을 포함하는지 여부

법리 — 수도란 최소한 정치·행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지를 뜻함. 특히 국민의 대표기관인 국회와 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 수도 결정의 결정적 요소임.

포섭

• 이 사건 법률 제2조는 신행정수도를 "국가 정치·행정의 중추기능을 가지는 수도"로, 예정지역을 "주요 헌법기관과 중앙행정기관 등의 이전을 위하여 지정·고시하는 지역"으로 명확히 규정함
• 법률이 이전 범위를 개별적으로 확정하고 있지 않더라도, 신행정수도가 국가 정치·행정 중추기능을 담당하기에 충분한 정도의 이전을 요구함
• 이전계획 수립·기본계획 수립·예정지역 지정·개발계획 수립 등 수도이전에 관한 별도의 국가의사결정 없이도 이 사건 법률의 집행만으로 행정수도이전사업이 현실적으로 추진되도록 규율함
• 이 사건 법률은 충청권에 건설되는 신행정수도에 국가의 정치·행정의 중추적 기능을 수행하는 주요국가기관을 이전하는 의사결정 자체를 담고 있음

결론 — 이 사건 법률은 대한민국의 수도를 충청권으로 이전한다는 의사결정을 포함함

쟁점 3: 수도 서울의 관습헌법성 및 이 사건 법률의 헌법위반 여부

법리 — 관습헌법이 성립하려면 기본적·핵심적 헌법사항에 관한 관행이 반복·계속성, 항상성, 명료성, 국민적 합의 요건을 모두 충족하여야 하며, 이렇게 성립된 관습헌법은 성문헌법과 동등한 효력을 가지므로 헌법 제130조의 헌법개정절차에 의해서만 변경될 수 있음.

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제130조의 국민투표권 — 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야 하므로 국민은 헌법개정에 관하여 찬반투표를 통하여 의견을 표명할 권리를 가지는 참정권적 기본권(헌법 제130조)

(나) 침해 여부 심사

(1) 수도 서울의 관습헌법성

조선왕조 창건 이래 600여 년 간의 반복·계속성, 항상성, 명료성, 국민적 합의 요건이 모두 충족됨. 서울이 수도라는 사실은 제헌헌법 이래 자명하고 전제된 가장 기본적인 규범의 일부를 이루어 왔으므로, 불문의 관습헌법으로 성립한 헌법사항에 해당함.

(2) 관습헌법 폐지의 요건

서울이 수도임을 불문의 관습헌법으로 인정한 이상, 그 폐지를 위해서는 헌법 제130조에 따라 국회의원 재적 3분의 2 이상 의결 후 국민투표에서 선거권자 과반수 투표, 투표자 과반수 찬성을 얻어야 함. 법률로 관습헌법을 변경할 수 있다고 하면 관습헌법의 존재를 부정하는 것이어서 성문의 경성헌법 체제상 허용되지 않음.

(3) 이 사건 법률의 헌법 위반

• 수도 서울이 수도임에 대한 국민의 법적 확신이 변화·소멸되었다는 사정이 없음
• 서울을 수도에서 이전하는 내용을 헌법에 명문으로 삽입하는 취지의 헌법개정이 시행된 바 없음
• 이 사건 법률은 불문의 관습헌법사항을 헌법개정절차를 이행하지 않은 채 단순법률의 형태로 변경한 것임
• 헌법개정에 필수적으로 요구되는 국민투표를 배제하여 헌법 제130조의 국민투표권을 침해함

결론 — 이 사건 법률은 관습헌법에 배치될 뿐만 아니라 헌법개정절차를 이행하지 않은 채 헌법사항을 단순법률로 변경한 것으로서 청구인들의 국민투표권을 침해하고 헌법에 위반됨

최종 결론(주문) — 신행정수도의건설을위한특별조치법(2004. 1. 16. 법률 제7062호)은 헌법에 위반됨

5) 반대의견

재판관 김영일의 별개의견 (결론 동의, 이유 상이)

결론에는 다수의견에 동의하나, 이 사건 법률이 헌법 제130조가 아닌 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하여 위헌이라고 판단하여야 함.

• 수도이전 문제는 '외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책'으로서 헌법 제72조 국민투표의 대상에 해당함
• 국민투표 부의에 관한 대통령의 재량은 자유재량이지만 재량권의 외적·내적 한계를 준수하여야 함
• 이 사건 법률 제정 당시 여론조사상 수도이전 문제를 국민투표로 결정하려는 국민의 현실의사(국민투표에 의한 결정 요구 여론 60% 내외)가 존재하였고, 대통령 스스로 국민투표 실시를 공약·약속한 신뢰가 형성된 상황에서 국민투표에 붙이지 아니하는 것은 헌법 제72조의 입법목적·입법정신에 반하고, 자의금지원칙·신뢰보호원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것임
• 대통령에게 수도이전에 관한 의사결정을 국민투표에 붙일 의무가 발생하고, 그 의무와 표리관계에 있는 국민투표부의요구권을 포함하는 국민투표권이 국민에게 발생함
• 이 사건 법률은 국민투표를 배제하고 수도이전 의사결정을 담고 있으며, 법률안 제출 단계에서의 헌법 제72조 위반의 흠이 국회의결에 승계되어 이 사건 법률 자체의 흠이 됨
• 따라서 이 사건 법률 전체가 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하여 헌법에 위반됨

재판관 전효숙의 반대의견 (각하 의견)

• 오늘날 입헌주의 헌법이론에서 수도의 위치는 헌법의 근본 목적인 기본권 보호를 위한 도구에 불과하며, 헌법제정권자나 헌법개정권자가 직접 결정하여야 하는 헌법본질사항이라고 단정할 수 없음
• '서울이 수도'라는 관행적 사실이 성문헌법과 동등한 효력을 가지는 관습헌법이라는 당위규범으로 인정되기 어려움. 국민들이 이를 헌법개정절차에 의해서만 개정되어야 한다는 법적 확신을 가지고 있었다고 보기 어려우며, 국회의원들도 법률안 심사과정에서 이를 헌법사항으로 인식하지 않았음
• 성문헌법 체제에서 관습헌법은 성문헌법에 대한 보완적 효력만 가지며, 관습헌법으로 성문헌법을 변경하는 효력이나 국회의 입법권보다 우월적인 힘을 인정할 수 없음; 관습헌법의 변경은 법률의 입법으로 가능함
• 헌법 제72조에 관하여: 동조는 대통령에게 광범한 재량을 부여하고 있으므로, 대통령이 국민투표에 붙이지 않더라도 국민투표권이 침해될 가능성이 없음; 헌법이 직접 부여한 재량에 행정법상 재량권 일탈·남용 법리를 적용할 수 없음
• 이 사건은 기본권 침해 가능성이 인정되지 않으므로 부적법하고, 기타 기본권 침해 주장도 자기관련성·직접성·현재성을 갖추지 못하여 부적법함

참조: 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정