결정요지

(1) 기본권의 보호 영역

• 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유(헌법 제21조 제1항)에 의한 보호를 받음
• 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유(헌법 제15조)도 동시에 제한함

(2) 상업광고에 대한 비례원칙 심사기준 완화

• 상업광고는 표현의 자유 보호영역에 속하지만 정치적·시민적 표현행위와는 차이가 있고, 직업수행의 자유 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아님
• 따라서 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에서 '피해의 최소성' 원칙은 "달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지" 또는 "필요한 최소한의 제한인지"를 심사하기보다는 **'입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지'**를 심사하는 정도로 완화됨

(3) 피해의 최소성 위반

• 객관적 사실에 기인하고 소비자에게 과장 없이 의료기술이나 진료방법을 알려주는 광고는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 공정한 경쟁을 촉진하여 오히려 공익을 증진할 수 있음
• 소비자 보호를 이유로 허위·과장된 것이 아닌 사실에 기초한 의료정보의 유통까지 막는다면 소비자는 오히려 무지의 상태에 놓임. 문제는 의료소비자가 현혹되거나 기만될 수 있는 광고를 차단하는 것이지, 기능과 진료방법에 관한 모든 광고를 차단하는 것이 아님
• 의료법 제46조 제1항(허위·과대광고 금지), 표시·광고의공정화에관한법률(제3조·제5조), 소비자보호법(제9조), 독점규제및공정거래에관한법률(제23조 제1항 제3호), 옥외광고물등관리법 등에 의해 허위·기만·과장광고와 같은 부당한 광고를 통제할 수 있으므로, 이 사건 조항이 없더라도 입법목적 달성이 가능함
• 의료정보 수요의 비약적 증가, 질병구조의 질적 변화에 따른 의료의 전문화·기술화, 의료인 수의 증가 등을 고려할 때 국가가 후견적 입장에서 일률적으로 금지하는 것은 한계가 있음
• 인터넷 확산으로 단속의 실효성·형평성이 심히 문제되며, 의료업계의 자율적 규제(인터넷 홈페이지 인증제 등)가 보다 효율적인 측면이 있음
• 이상에서 이 사건 조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것으로 피해의 최소성 원칙에 위반됨

(4) 법익의 균형성 위반

• 이 사건 조항이 보호하고자 하는 공익(의료소비자 보호, 과잉·부적절 진료 예방, 의료인 간 불공정 경쟁 방지)의 달성 여부는 불분명한 반면, 의료기관·의료인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유 제한과 소비자의 알 권리 제약은 명백하고 적지 않음
• 따라서 이 사건 조항은 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하므로 법익의 균형성 원칙에도 위반됨

(5) 결론

• 이 사건 조항은 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

4) 적용 및 결론

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유(언론·출판의 자유, 헌법 제21조 제1항): 광고물도 사상·지식·정보를 불특정다수인에게 전파하는 것으로 보호 대상에 해당함
• 직업수행의 자유·영업의 자유(헌법 제15조): 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유도 동시에 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 소비자(환자) 보호, 공정거래 확보, 의료행위의 숭고함 유지를 위한 의료광고 규제 목적은 정당함
• 의료는 고도의 전문적 지식·기술을 요하고 국민 건강에 직결되는 것이므로 합리적 규제의 필요성 인정됨

(2) 수단의 적합성

• 본문에서 별도로 심사 결과를 명시하지 않았으나, 다음 피해의 최소성 및 법익의 균형성에서 위헌으로 판단됨

(3) 침해의 최소성

• 법리: 상업광고 규제에서 피해의 최소성은 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지'를 심사하는 정도로 완화됨
• 포섭:
  • 객관적 사실에 기반하고 과장이 없는 기능·진료방법 광고는 소비자의 합리적 선택과 공정경쟁을 촉진하는 공익적 기능을 가짐. 이러한 광고까지 일률적으로 금지하는 것은 필요한 범위를 넘음
  • 의료법 제46조 제1항(허위·과대광고 금지), 표시·광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등의 규정으로 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있어, 이 사건 조항 없이도 입법목적 달성 가능
  • 의료정보 수요 증가, 질병구조의 전문화·기술화, 의료인 수 증가, 인터넷 확산에 따른 단속 실효성·형평성 문제 등을 고려할 때 일률적 금지라는 후견적 입장은 한계에 이름
• 결론: 피해의 최소성 원칙 위반

(4) 법익의 균형성

• 법리: 보호하고자 하는 공익과 제한되는 사익 사이에 균형이 있어야 함
• 포섭:
  • 이 사건 조항으로 달성하려는 공익(의료소비자 보호, 과잉진료 예방, 불공정 경쟁 방지)의 달성 여부는 불분명한 반면, 의료인의 표현의 자유·직업수행의 자유를 전면적으로 박탈하고 소비자의 알 권리를 제약하는 사익 제한은 명백하고 적지 않음
• 결론: 법익의 균형성 원칙 위반

최종 결론(주문)

• 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 "특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법"에 관한 광고금지 및 제69조 중 위 광고금지 위반 부분은 헌법에 위반됨

5) 반대의견

재판관 윤영철, 김효종, 주선회의 반대의견

요지 및 근거

• 의술은 인술(仁術)로서 의료인에게는 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되며, 의료행위는 사람의 신체 치료와 생명을 다루는 것으로 일반 상행위와 본질적으로 다름. 따라서 의료광고는 일반 상업광고와 달리 취급되어야 함
• 의료행위는 복잡한 기술과 전문성을 요하므로 일반 환자들에게 상업적 의료광고 메시지는 오해나 기만의 가능성이 크고, 잘못 선택된 의료행위는 환자 건강에 심각한 위협을 줄 수 있음. 프랑스·독일 등 유럽 국가에서도 의료행위에 대한 상업적 광고가 원칙적으로 금지됨
• '의료인의 기능과 진료방법'은 전문적·주관적으로 표현되기 쉽고, 소비자가 이해하기 어렵거나 잘못된 기대를 갖게 하거나 현대의학상 검증되지 않은 것일 수 있어, 환자 입장에서 잠재적으로 기만적이 되기 쉬움
• 기능·진료방법 광고가 무조건 허용될 경우 과당경쟁으로 의료제도의 안정성을 해치고, 불필요한 의료비 지출 문제도 발생함

피해의 최소성 위반 여부

• 다수의견이 대안으로 든 의료법 제46조 제1항(허위·과대광고 금지), 표시·광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등은 이 사건 조항과 입법목적 및 규제 태양·방법이 달라, 기능·진료방법 광고를 제한하여 소비자를 보호하고 건전한 의료제도를 확립하고자 하는 이 사건 조항의 대체 수단이 될 수 없음
• 어떤 광고가 허위인지 과장인지 구분하기 곤란하고, 사후 판단은 논란이 크며 피해를 예방하지 못함. 기능·진료방법의 다양성과 전문성을 고려할 때 일정한 금지유형을 설정하여 소극적으로 규제하는 것은 매우 어려움
• 현행법상 면허종류·전문과목·진료과목·의료인 경력·의료기관 평가결과 광고가 가능하므로, 소비자는 이를 통해 기본정보를 충분히 알 수 있음
• 따라서 이 사건 조항이 피해의 최소성 원칙에 위반된다는 다수의견에 동의할 수 없음

법익의 균형성 위반 여부

• 의료인의 기능·진료방법 광고는 직업수행에 있어 중요한 사항이 아니며, 이를 제한한다고 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아님
• 이 사건 조항이 추구하는 의료소비자 보호, 의료인 간 공정경쟁, 건전한 의료제도 확립은 중요한 공익에 해당함
• 따라서 법익의 균형성 원칙 위반도 아님
• 300만 원 이하의 벌금은 기본적으로 입법재량에 속하며 위반행위의 내용·성격에 비해 과도하지 않음

결론: 이 사건 조항은 비례의 원칙에 위배하여 기본권을 침해하지 않으며, 헌법에 위반되지 않음

참조: 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정