결정요지

[적법요건]

• 피청구인 적격: 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제22조는 조례 제정 주체를 지방자치단체로 규정하므로, 조례 미제정 부작위에 대한 헌법소원의 피청구인은 지방자치단체임. 청구인들이 시·도 교육청 소속 지방공무원이므로 각 시·도 교육감이 대표자가 됨

• 진정 입법부작위 해당: 국가공무원 복무규정 제28조는 사실상 노무에 종사하는 국가공무원의 범위를 정하는 것으로 지방공무원에게 준용될 여지 없음. 따라서 피청구인들은 '사실상 노무에 종사하는 지방공무원의 범위'를 전혀 정하지 않은 것으로서 진정 입법부작위에 해당함

• 기본권침해가능성 및 자기관련성: 해당 조례에서 기능직공무원이 '사실상 노무에 종사하는 공무원'에 포함되면 공무원노조법 적용에서 제외되면서 단체행동권까지 보장받게 됨. 청구인들과 같은 기능직공무원은 조례 제정 여부 및 그 내용에 따라 근로3권의 범위가 달라질 가능성이 있으므로, 조례 자체를 제정하지 않은 이 사건 부작위에 의한 기본권침해가능성 및 자기관련성이 인정됨

[본안 - 다수의견: 재판관 이공현·조대현·민형기·목영준·송두환]

• 조례제정의무: 공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력 주체에게 헌법에서 우러나오는 작위의무가 있음에도 상당한 기간이 지나도록 이를 이행하지 않아 기본권을 침해하는 경우에 인정됨. 지방공무원법 제58조 제2항이 '사실상 노무에 종사하는 공무원'의 구체적 범위를 조례로 정하도록 하였으므로, 그 범위를 정하는 조례가 정해져야 비로소 단결권·단체교섭권·단체행동권을 보장받는 공무원이 구체적으로 확정되고 근로3권을 현실적으로 행사할 수 있게 됨. 따라서 지방자치단체는 소속 공무원 중 '사실상 노무에 종사하는 공무원'이 근로3권을 원만하게 행사할 수 있도록 그 구체적 범위를 조례로 제정할 헌법상 의무를 짐

• 조례제정 지체의 정당한 사유: 조례제정의무가 헌법상 의무로 인정되고 지체되었더라도, 상당한 기간을 넘기지 않았거나 지체를 정당화할 사유가 있다면 헌법 위반이라고 보기 어려움. 다만 그 정당한 사유로 인정되려면 조례제정이 헌법에 위반되거나 전체적인 법질서 체계와 조화되지 않아 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져온다고 볼 수 있어야 함. 지방공무원법 제58조 제2항이 조례에 위임한 이래 36년이 지나도록 해당 조례가 제정되지 않은 것을 정당화할 사유를 찾을 수 없음. 피청구인들이 주장하는 학생교육 피해 우려는 조례로 범위를 정할 때 고려할 사유일 뿐, 조례 자체를 제정하지 않은 것을 정당화할 사유가 아님

• 청구인들의 기본권 침해: '사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위'를 정하는 조례가 제정되지 않으면 지방공무원 중 누구도 단체행동권을 보장받을 수 없게 됨. 기능직공무원인 청구인들이 해당 조례에서 '사실상 노무에 종사하는 공무원'의 범위에 포함되지 않을 가능성도 있으나, 조례 자체를 제정하지 않음으로써 단체행동권을 향유할 가능성조차 봉쇄하는 것은 기본권을 제한하는 것임. 결국 이 사건 부작위는 헌법상 의무를 위반하여 청구인들이 노동3권을 부여받을 기회 자체를 사전에 차단하거나 박탈한 것임

4) 적용 및 결론

피청구인 적격 및 진정 입법부작위 여부

• 법리: 조례는 지방자치단체가 제정하는 것이므로 피청구인은 지방자치단체; 준용 대상인 국가공무원 복무규정 제28조는 국가공무원에게만 적용되어 지방공무원에게 준용될 여지 없음
• 포섭: 피청구인들은 지방자치단체로서 이 사건 조례 미제정의 주체임. 피청구인들의 복무조례에서 국가공무원 복무규정 제28조를 준용한다고 하여도 이는 지방공무원에게는 적용 불가능하므로, 지방공무원법 제58조 제2항이 위임한 '사실상 노무에 종사하는 지방공무원의 범위'를 전혀 정하지 않은 진정 입법부작위에 해당함
• 결론: 피청구인 적격 인정; 이 사건 심판청구는 진정 입법부작위를 대상으로 함

기본권침해가능성 및 자기관련성

• 법리: 공권력 불행사로 인한 기본권 침해 가능성이 있어야 하고, 청구인의 기본권이 직접 침해받을 자기관련성이 요구됨
• 포섭: 청구인들은 기능직공무원으로서 조례 내용에 따라 '사실상 노무에 종사하는 공무원'에 포함될 수도 있어 근로3권의 범위가 달라질 가능성 있음. 조례 자체 미제정은 청구인들이 단체행동권을 향유할 가능성조차 봉쇄함
• 결론: 기본권침해가능성 및 자기관련성 인정; 적법요건 충족

조례제정의무 및 이 사건 부작위의 위헌성

• 법리: 헌법에서 우러나오는 작위의무를 상당한 기간이 지나도록 이행하지 않아 기본권을 침해하면 위헌인 부작위로 인정됨; 정당한 사유는 조례제정이 헌법에 위반되거나 법질서 체계와 조화되지 않아 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져오는 경우에 한함
• 포섭: 지방공무원법 제58조 제2항의 조례 위임 이후 36년이 경과하였고, 국가공무원에 대하여는 복무규정 제28조가 유사한 범위를 이미 규정하고 있음. 피청구인들의 학생교육 피해 우려 주장은 조례 내용 결정 시 고려 요소일 뿐 조례 자체 미제정의 정당화 사유가 될 수 없음. 조례 미제정으로 청구인들은 단체행동권을 향유할 가능성조차 봉쇄당하여 노동3권 부여 기회 자체가 차단됨
• 결론: 이 사건 부작위는 헌법상 조례제정의무를 정당한 사유 없이 위반하여 청구인들의 근로3권을 침해함; 위헌 확인

최종 결론(주문) 피청구인들이 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 정하는 조례를 제정하지 아니한 것은 위헌임을 확인함

5) 반대의견

재판관 이강국·김희옥·이동흡의 각하의견

청구인들의 자기관련성이 인정되지 않아 심판청구가 부적법하므로 각하되어야 한다는 의견임

요지 및 근거

• 기본권침해 자기관련성의 법리: 헌법소원에서 '기본권을 침해받은 자'란 공권력 행사·불행사로 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하며, 공권력 작용에 단순히 간접적·사실적·경제적 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 자기관련성이 인정되지 않음

• '사실상 노무에 종사하는 공무원'의 의미: 이 개념은 도입 당시부터 교통부(철도)·체신부·전매청·국립의료원 등 특정 현업기관의 작업현장에서 근무하는 공무원을 지칭하는 의미로 사용됨. 기능직·고용직 공무원과 '사실상 노무에 종사하는 공무원'은 개념상 명백히 구별되며, 모든 기능직·고용직 공무원이 '사실상 노무에 종사하는 공무원'이 될 수 없음. 공무원노조법도 기능직·고용직 공무원과 사실상 노무에 종사하는 공무원을 별도로 규율하여 전자에는 단결권·제한적 단체교섭권만, 후자에는 노동3권 전부를 인정함

• 조례로 정할 '사실상 노무에 종사하는 공무원'의 범위: 헌법 제33조 제2항, 지방공무원법 제58조 제1항·제2항의 취지, 입법유래와 배경, 기능직·고용직 공무원과의 구별 등을 종합하면, 이는 현업기관의 작업현장에서 근무하는 기능직·고용직 공무원(현업공무원) 또는 이와 같이 취급할 수 있는 공무원을 의미함

• 청구인들에 대한 포섭: 청구인들(지방방호원·난방원·조무원·운전원·전기원)은 각급 학교에서 교육지원활동에 종사하는 기능직공무원으로서, 특정 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 공무원이라고 볼 수 없음. 따라서 피청구인들이 조례로 정하여야 할 '사실상 노무에 종사하는 공무원'에 해당하지 않으므로, 해당 조례 미제정으로 인하여 자신들의 기본권을 직접 침해받는 자들이 아님

• 결론: 자기관련성 부정; 이 사건 심판청구는 모두 부적법하여 각하되어야 함

재판관 김종대의 위헌의견(별개의견)

다수의 위헌의견과 결론은 같으나 이유를 달리함

• 헌재 2003헌바51등 결정의 반대의견 취지에서, 헌법 제33조 제2항에 따라 국회가 법률로써 노동3권이 인정되는 공무원의 범위를 스스로 구체적으로 정하여야 할 의무가 있음에도 '사실상 노무에 종사하는 자'라고만 규정하고 구체적 범위를 하위법령에 재위임한 것은 헌법이 명한 입법의무 위반으로 헌법 제33조 제2항에 위반된다는 견해를 유지함
• 지방공무원법 제58조 제2항도 같은 구조로 위헌이므로, 이 사건 부작위는 위헌법률이 명한 입법의무를 이행하지 않은 것임. 다만 논리적 일관성만 좇을 경우 헌법에 따라 노동3권이 인정되어야 할 공무원들이 근로3권을 영영 부여받지 못하는 인권보장의 사각지대가 발생하므로, 부득이 지방공무원법 제58조 제1항이 명한 조례의 미제정을 입법부작위로 볼 수밖에 없음
• 국회는 지금이라도 스스로 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 확정하는 헌법상 입법의무를 성실히 이행하여야 함

참조: 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2006헌마358 결정