민법상 혼인은 법률행위로서 금혼사유가 없고, 중혼에 해당하지 아니하며, 혼인의 합의가 있을 때 혼인신고로 효력이 생김
혼인의 당연무효는 예외적으로 인정되며, 민법 제815조 소정 사유에 해당하면 처음부터 무효이고 무효혼에 의한 권리변동은 무효이며 무효혼에서 출생한 자녀는 혼인 외의 자녀가 됨
이 사건 금혼조항을 포함한 민법 제809조는 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것으로, 1997. 7. 16. 헌재의 동성동본금혼조항(구 민법 제809조 제1항) 헌법불합치 결정 취지를 반영하여 '동성동본금혼제도를 폐지하고 근친혼금지제도로 전환하되 근친혼 제한의 범위를 합리적으로 조정'하는 데 입법취지가 있음
1990. 1. 13. 개정 민법에서 부계혈족과 모계혈족 구분을 폐지하여 '8촌 이내의 혈족'으로 친족 범위를 통일함에 따라, 이 사건 금혼조항·이 사건 무효조항·친족 범위가 모두 '8촌 이내 혈족'으로 통일됨
(2) 혼인의 자유의 내용과 제한의 한계 (법리 일반론)
헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유(혼인의 자유)를 기본권으로 보장하고 혼인·가족에 대한 제도를 보장함. 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권, 적극적으로는 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립·유지되는 혼인·가족제도를 실현해야 할 국가 과제를 부과함
입법자는 혼인·가족관계가 가지는 고유한 특성(계속적·포괄적 생활공동체, 친족 등 신분관계의 형성과 확장가능성, 이타적 유대관계, 상호 신뢰·협력의 중요성, 시대와 사회 변화에 따른 공동체의 다양성 증진 및 인식·기능의 변화 등)을 고려하여 가족의 순기능을 고양하도록 혼인과 가정을 보호하고, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인·가족제도를 실현하여야 하며, 혼인의 자유를 제한하는 경우 기본권 제한의 헌법적 한계(헌법 제37조 제2항)를 준수하여야 함
(3) 이 사건 금혼조항에 대한 다수의견 결정요지 (합헌)
근친혼은 가까운 혈족 사이의 오랜 공동생활 과정에서 연령·항렬·서열·영향력 등을 통해 자유롭고 진실한 혼인 의사의 형성·합치에 어려움을 초래하고, 성적 긴장·갈등·착취 관계를 초래할 수 있으며, 가까운 혈족 구성원의 역할과 지위에 혼란을 불러일으키고, 나아가 근친상간 금기로 인해 가까운 혈족의 해체를 초래하고 구성원 보호·부양에서 배제되는 구성원이 발생할 수 있음
이를 방지하고 가족제도의 기능을 유지하는 것이 입법목적으로서 정당하고, 8촌 이내 혈족 사이 법률상 혼인을 금지한 것은 근친혼의 발생 억제에 기여하므로 수단의 적합성 인정됨
이 사건 금혼조항이 정한 금혼 범위는 이 사건 금혼조항 입법 당시 시행 중이던 민법 제777조 제1호에서 정한 혈족의 범위를 기준으로, 헌법재판소 헌법불합치 결정 취지 존중과 우리 사회에서 통용되는 친족 범위 및 양성평등에 기초한 가족관계 형성에 관한 인식과 합의에 기초하여 근친의 범위를 한정한 것으로 합리성 인정됨. 사회·문화적 변동이 계속되는 오늘날에도 친족 관념이나 가족의 기능에 관해 세대 간 견해의 변화가 있었다고 단정하기 어려우므로, 입법목적 달성에 불필요하거나 과도한 제한이라고 볼 수 없음(침해의 최소성 충족)
외국 입법례에 비해 상대적으로 넓은 것은 사실이나, 근친혼이 가까운 혈족 사이에서 혼란을 초래하거나 가족제도의 기능을 저해하는 범위는 가족의 범주에 관한 인식과 합의에 주로 달려 있으므로 역사·종교·문화적 배경이나 생활양식의 차이로 인하여 상이한 가족 관념을 가지고 있는 국가 사이의 단순 비교가 의미를 가지기 어려움
법률상의 배우자 선택이 제한되는 범위는 8촌 이내의 혈족으로 넓다고 보기 어렵고, 가족질서 보호·유지라는 공익은 매우 중요하므로 법익균형성 원칙에 위반되지 아니함
결론: 이 사건 금혼조항은 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해하지 않음 → 합헌
(4) 이 사건 무효조항에 대한 헌법불합치의견 (재판관 이선애·이은애·이종석·이영진·이미선의 의견)
이 사건 무효조항은 이 사건 금혼조항의 실효성을 보장하기 위한 것으로 입법목적 정당성·수단 적합성 인정됨
근친혼을 사전에 금지하는 이 사건 금혼조항이 합헌이라 하더라도, 형식·실질적으로 혼인관계를 형성·유지한 경우를 처음부터 무효인 혼인으로 보아야 하는지는 별도 검토를 요함
이미 근친혼이 이루어져 부부간의 권리·의무 이행이 이루어지고 자녀 출산이나 가족 내 신뢰·협력에 대한 기대가 발생한 경우에 일률적으로 효력을 소급 상실시키면 가족제도의 기능 유지라는 본래의 입법목적에 반하는 결과를 초래할 가능성 있음
이 사건 무효조항으로 인해 근친혼 당사자 사이 출생한 자녀는 혼인 외의 자녀가 됨으로써 법적 지위 불안정, 근친혼 당사자는 사회보장수급권·상속권 등 상실로 예측하기 어려운 궁박한 상황에 처할 수 있음
혼인신고서에는 근친혼에 해당되지 아니한다는 사실을 기재하여야 하지만, 현재 8촌 이내 혈족 여부를 명확히 확인할 수 있는 신분공시제도가 없어 사후적으로 확인하게 되는 경우도 있을 수 있음에도, 일방당사자·법정대리인·4촌 이내 친족이 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있어 당사자나 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과 초래 가능
이 사건 무효조항의 입법목적은 근친혼이 가까운 혈족 사이의 신분관계 등에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에 한정하여 무효로 하더라도 충분히 달성 가능함
민법은 혼인의 요건에 하자가 있는 경우 혼인취소제도를 두고 있고, 혼인취소가 확정되더라도 효력은 기왕에 소급하지 아니하며 혼인 취소의 상대방이나 자녀의 법적 지위는 이혼에 준하여 보장됨(민법 제824조·제824조의2). 근친혼으로 인해 가까운 혈족 사이 신분관계에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우로서 우리 사회 구성원이 일반적으로 사고·행동하는 방식에 현저히 어긋나는지 여부가 명백하지 아니한 경우, 입법자로서는 혼인취소제도를 활용하여 이 사건 금혼조항의 실효성을 담보하면서도 가족의 기능을 보호할 수 있음
이 사건 무효조항은 근친혼의 구체적 양상을 살피지 아니한 채 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 일률적·획일적으로 혼인무효사유로 규정하고, 혼인관계의 형성·유지를 신뢰한 당사자나 자녀의 법적 지위 보호를 위한 예외조항을 두고 있지 않으므로, 침해의 최소성 불충족
이 사건 무효조항은 상당기간 유지하여 온 부부생활의 실체를 부인하고, 혼인관계의 형성·유지를 신뢰한 당사자나 자녀의 법적 지위를 보호하지 아니하여 개인의 생존권이나 자녀의 복리에 중대한 영향을 미치며, 축출이혼으로 악용될 소지도 배제할 수 없어 법익균형성 불충족
결론: 이 사건 무효조항은 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해함 → 헌법불합치
단순위헌결정 시 이 사건 금혼조항의 실효성을 담보할 수단이 사라지는 불합리한 결과 발생. 예외적 보호 필요 범위에 관하여는 입법자에게 합헌적 개선방법 강구 및 구체적 입법조치를 맡기는 것이 바람직함 → 헌법불합치 결정, 2024. 12. 31.을 시한으로 계속 적용 명령
(5) 이 사건 무효조항에 대한 헌법불합치의견 (재판관 유남석·이석태·김기영·문형배의 의견)
아래 반대의견에서 밝히는 바와 같이 이 사건 금혼조항 자체가 금지 범위의 광범성으로 인해 헌법에 합치되지 아니하므로, 그 실효성 확보를 위해 이에 위반한 8촌 이내 혈족 사이의 혼인 전부를 무효로 한 이 사건 무효조항도 무효로 하는 근친혼의 범위가 너무 광범위하여 헌법에 합치되지 아니함
이 사건 금혼조항 개선입법으로 금지 범위가 합헌적으로 축소되는 경우에도 축소된 범위 내에서의 이 사건 무효조항 부분은, 이미 당사자 사이에 부부 간 권리·의무 이행이 이루어지고 자녀 출산이나 가족 내 신뢰·협력 기대가 발생한 경우에도 처음부터 혼인이 없었던 것처럼 취급하여 근친혼 금지의 본래 입법목적에 반하는 결과 초래 가능. 근친혼이 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우(직계혈족 및 형제자매 사이 혼인 등)에 한정하여 무효로 하고 그 밖의 경우는 혼인취소를 통해 장래를 향하여 해소할 수 있도록 하여도 입법목적 충분히 달성 가능하므로 침해최소성 및 법익균형성에 반함
단순위헌결정 시 이 사건 금혼조항 중 합헌인 부분의 실효성을 담보할 수단이 없게 되어 용인하기 어려운 법적 공백 발생. 혼인이 금지되는 혈족의 범위, 무효로 할 부분과 취소사유로 할 부분을 정하는 것은 국회가 합헌적 개선방법을 강구하고 구체적 입법조치를 하는 것이 바람직함 → 헌법불합치 결정 상당
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 이 사건 금혼조항의 혼인의 자유 침해 여부
(가) 제한되는 기본권
혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유(혼인의 자유). 헌법 제36조 제1항·제37조 제2항에 근거. 이 사건 금혼조항은 8촌 이내의 혈족 사이의 혼인을 금지하여 혼인의 자유를 제한함
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성
근친혼으로 인하여 가까운 혈족 사이의 상호 관계 및 역할, 지위와 관련하여 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하기 위한 것으로 입법목적 정당함
(2) 수단의 적합성
8촌 이내의 혈족 사이의 법률상 혼인을 금지한 것은 근친혼의 발생을 억제하는 데 기여하므로 수단의 적합성 인정됨
(3) 침해의 최소성
법리: 입법목적 달성에 불필요하거나 과도한 제한을 가하는 것인지, 달성을 위한 다른 수단이 있는지 심사
포섭: 금혼 범위가 이 사건 금혼조항 입법 당시 시행 중인 민법 제777조 제1호의 친족 범위를 기준으로 한 것으로, 헌법불합치 결정 취지 존중과 우리 사회에서 통용되는 친족 범위 및 양성평등에 기초한 가족관계 형성에 관한 인식과 합의에 기초하여 근친의 범위를 한정한 것으로 합리성 인정됨. 외국 입법례와의 단순 비교가 의미를 가지기 어려움. 사회·문화적 변동이 계속되는 오늘날에도 친족 관념이나 가족의 기능에 관해 세대 간 견해의 변화가 있었다고 단정하기 어려우므로 입법목적 달성에 불필요하거나 과도한 제한이라고 볼 수 없고, 근친 사이의 법률상 혼인을 금지하는 외에 입법목적 달성을 위한 다른 수단이 있다고 보기도 어려움
결론: 침해의 최소성 충족
(4) 법익의 균형성
포섭: 법률상의 배우자 선택이 제한되는 범위는 8촌 이내의 혈족으로 넓다고 보기 어려운 반면, 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지함으로써 가족질서를 보호·유지한다는 공익은 매우 중요함
결론: 법익균형성 원칙에 위반되지 아니함
최종 결론: 이 사건 금혼조항은 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해하지 않음 → 합헌
쟁점 2: 이 사건 무효조항의 혼인의 자유 침해 여부
(가) 제한되는 기본권
혼인의 자유. 이 사건 무효조항은 이 사건 금혼조항을 위반한 혼인을 처음부터 무효로 하여 혼인의 자유를 제한함
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
포섭: 이 사건 무효조항은 이 사건 금혼조항의 실효성을 보장하기 위한 것으로 입법목적 정당성 인정됨. 근친혼을 처음부터 무효로 하는 것은 근친혼의 발생 억제에 기여하므로 수단의 적합성 인정됨
(2) 침해의 최소성
법리: 입법목적 달성에 불필요한 범위를 넘는 과도한 제한인지 심사
포섭: 이 사건 금혼조항이 합헌이라 하더라도 이미 근친혼이 이루어져 부부 간의 권리·의무 이행이 이루어지고 자녀 출산이나 가족 내 신뢰·협력에 대한 기대가 발생한 경우에 일률적으로 효력을 소급 상실시키면 가족제도의 기능 유지라는 본래의 입법목적에 반하는 결과를 초래할 가능성 있음. 근친혼 당사자 사이 출생한 자녀는 혼인 외의 자녀가 됨으로써 법적 지위 불안정, 근친혼 당사자는 사회보장수급권·상속권 등 상실로 예측하기 어려운 궁박한 상황에 처할 수 있음. 8촌 이내 혈족 여부를 명확히 확인할 수 있는 신분공시제도가 없어 혼인 당사자가 서로 8촌 이내 혈족임을 사후적으로 확인하게 되는 경우도 있을 수 있는데도 일방당사자·법정대리인·4촌 이내 친족이 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있어 지나치게 가혹한 결과 초래 가능. 이 사건 무효조항의 입법목적은 근친혼이 가까운 혈족 사이의 신분관계 등에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에 한정하여 무효로 하더라도 충분히 달성 가능. 민법은 혼인취소제도를 두고 있고 혼인취소는 장래를 향하여 효력이 발생하며 자녀의 법적 지위는 이혼에 준하여 보장되므로(민법 제824조·제824조의2), 일정한 범위의 근친혼을 혼인취소사유로 규정하고 제척기간 등을 두는 방식으로도 입법목적 달성 가능함. 이 사건 무효조항은 근친혼의 구체적 양상을 살피지 아니한 채 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 일률적·획일적으로 혼인무효사유로 규정하고 예외조항을 두지 아니함
결론: 침해의 최소성 불충족
(3) 법익의 균형성
포섭: 이 사건 무효조항은 상당기간 유지하여 온 부부생활의 실체를 부인하고, 혼인관계의 형성·유지를 신뢰한 당사자나 자녀의 법적 지위를 보호하지 아니하여 개인의 생존권이나 자녀의 복리에 중대한 영향을 미치며, 당사자가 합의 하에 혼인의 외형을 유지하다가도 일방의 혼인무효 주장만으로 혼인관계가 손쉽게 해소될 수 있어 축출이혼으로 악용될 소지도 배제할 수 없음. 이 사건 무효조항으로 제한되는 사익의 중대함을 고려하면 법익균형성 불충족
결론: 법익균형성 불충족
최종 결론: 이 사건 무효조항은 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해함 → 헌법불합치. 단순위헌결정 시 이 사건 금혼조항의 실효성을 담보할 수단이 사라지는 불합리한 결과 발생하고, 예외적 보호 필요 범위에 관하여는 입법자에게 합헌적 개선방법 강구 및 구체적 입법조치를 맡기는 것이 바람직하므로 헌법불합치 결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명함. 입법자는 늦어도 2024. 12. 31.까지 개선입법 이행 필요. 당해 사건에서는 이 사건 무효조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법 적용
주문: 이 사건 금혼조항 헌법에 위반되지 아니함. 이 사건 무효조항 헌법에 합치되지 아니함. 이 사건 무효조항은 2024. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용됨
5) 반대의견 (재판관 유남석·이석태·김기영·문형배 — 이 사건 금혼조항에 대한 반대의견)
요지: 이 사건 금혼조항은 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해함
(가) 목적의 정당성·수단의 적합성
근친혼 금지는 인류 보편적으로 형성된 근친상간 금기에서 유래함. 근친상간 금기는 직계혈족 및 형제자매 간의 성적 교섭이나 출산을 제한하기 위한 것으로, 성적 긴장·갈등 관계로 인한 가족의 붕괴 방지와 다음 세대의 안정적 양육 확보를 위해 가족구성원 간 성적 역할의 혼란을 방지할 필요가 있음
이 사건 금혼조항은 가족질서 유지와 가족제도의 기능 보호를 위한 것으로 입법목적 정당성 및 수단의 적합성 인정됨
(나) 침해의 최소성
이 사건 금혼조항은 근친상간 금기의 범위를 훨씬 넘어 8촌 이내 혈족을 모두 금혼 대상으로 삼고 있음
8촌 이내의 혈족을 이른바 '근친'으로 여기는 관념이 오늘날에도 지역이나 세대를 불문하고 보편적으로 받아들여지는 통념이라고 보기 어려움. 급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화, 교통·통신의 발달, 전국적인 인구이동 및 도시집중 현상 등은 핵가족화와 전통부락의 해체, 가족관계와 전통적인 윤리의식 및 가족관의 변화를 가져왔고, 친족 사이의 왕래는 현저히 줄어들었음
호주제 폐지(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9등 헌법불합치 결정) 및 구 호적법 폐지(2008. 1. 1.)로 8촌 이내 방계혈족 해당 여부를 확인하려면 부계·모계 친족의 본적지를 일일이 확인하여 제적등본을 열람·대조하는 것 이외 별다른 증명방법 없음. 그럼에도 8촌 이내의 방계혈족인지 여부를 확인하여 혼인 상대방을 결정하도록 하는 것은 시대변화에 부합하지 않고 호주제 및 호적제도 폐지 취지와도 모순됨
외국 입법례: 독일·오스트리아·스위스는 직계혈족 및 형제자매 간 혼인 금지, 프랑스·영국·미국·일본은 3촌 이내 방계혈족 간 혼인 금지, 중국도 직계혈족과 3대 이내 방계혈족 간 혼인만 금지하여 이 사건 금혼조항에 비해 금혼 범위가 상대적으로 좁음
세계인권선언 제16조 제1항·제2항, 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제23조 제2항·제3항에서 혼인의 자유, 특히 혼인의 상대방을 자유롭게 결정할 권리는 보편적 인권으로 존중·보호되어야 한다는 것이 세계적으로 통용되는 관념. 국제결혼 증가와 해외 유입 인구 증가 상황에서 상이한 혼인제도는 혼인의 성립·유지와 자녀 복리를 심각하게 해칠 수 있으므로 입법자는 국제적 규범상황과의 정합성을 고려하여 혼인제도를 형성하도록 노력하여야 함
이 사건 금혼조항은 사회적·시대적 변화나 국제적 규범상황을 반영하지 못한 채 민법상의 친족 범위에 맞추어 혼인 금지의 범위를 규정함. 이 사건 금혼조항은 혼인의 자유를 제한할 필요가 있는 최소한의 범위 내에서만 금혼 범위를 정하였어야 함
유전학적 연구결과에 의하더라도 8촌 이내 혈족 사이의 혼인이 일률적으로 자녀나 후손에게 유전적으로 유해한지에 대한 과학적 증명이 있다고 보기 어렵고, 열성 유전자의 발현가능성이 높다는 우려만으로 혼인 그 자체를 금지하는 것은 불명확한 가설에 근거한 것이어서 혼인의 상대방을 선택할 자유를 제한하는 합리적 이유가 될 수 없음. 유전학적 관점은 우성 유전인자를 가진 자들만이 자녀를 출산하고 가족을 유지할 수 있다는 관념과 결부된 것으로 인간을 차별화·도구화하는 것이어서, 혼인·가족제도가 인간의 존엄성 존중이라는 근본이념에 따라 규율되어야 한다는 헌법적 요구에 반함
결론: 이 사건 금혼조항이 8촌 이내의 혈족 사이의 혼인을 일률적으로 금지한 것은 혼인관념·친족관념의 변화나 국제적 규범상황을 고려하여 금혼의 범위를 최소화하려는 노력 없이 만연히 민법상의 친족 범위에 맞추어 금혼의 범위를 규정한 것으로 침해최소성에 반함
(나) 법익의 균형성
근친 간의 혼인은 가족 내 지위나 역할의 혼란을 가져올 뿐 사회질서를 해치거나 제3자의 이익을 침해하는 것은 아님. 전통적 관념이나 윤리적 금기를 이유로 혼인을 광범위하게 금지하는 것은 시대변화에 역행하는 윤리적 금기를 사회적으로 고착화하는 것에 다름 아님
우리나라는 신고혼주의를 취하고 있어서 근친혼 당사자들은 혼인신고를 하지 아니한 채 가족을 형성하고 가정생활을 영위할 가능성이 높음. 과거 동성동본금혼 시대에 많은 동성동본인 사람들이 혼인신고를 못해 커다란 고통을 받았고 국가가 특별법을 제정하여 혼인신고를 받아준 사례가 있다는 사실은 우리 사회가 혼인신고 없이 살아가기 힘든 사회라는 것을 말해 줌
이 사건 금혼조항을 통하여 가족질서 유지·가족의 기능 보호로 달성되는 공익에 비하여 이 사건 금혼조항으로 침해되는 사익이 훨씬 더 중대하므로 법익균형성에 반함
결론: 이 사건 금혼조항은 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해함 → 헌법불합치 결정이 상당함(이 사건 금혼조항의 위헌성은 근친혼 금지의 광범성에 있으므로, 헌법재판소가 곧바로 위헌결정을 할 것이 아니라 국회가 혈족 사이 혼인이 금지되는 범위를 합헌적으로 개선할 방법을 충분히 검토하여 새로이 혼인제도를 형성할 수 있도록 헌법불합치 결정을 함이 상당함)
