결정요지

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례임(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163; 1994. 4. 28. 92헌마153; 1994. 6. 30. 93헌마161 등).

이 사건 협정 제3조는 협정의 해석 및 실시에 관한 양국간 분쟁을 우선 외교상 경로로 해결하고, 그것으로 해결할 수 없는 경우에 일방 체약국 정부가 중재를 요청하여 중재위원회 결정에 따라 해결하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 형식과 내용으로 보나 외교적 문제의 특성으로 보나, 협정의 해석 및 실시에 관한 분쟁 해결을 위하여 외교상 경로를 통할 것인가 아니면 중재에 회부할 것인가에 관한 우리나라 정부의 재량범위는 상당히 넓은 것으로 볼 수밖에 없음.

따라서 외교적 교섭이 장기간 효과를 보지 못하고 있다고 하더라도, 청구인들과의 관계에서 정부가 반드시 중재에 회부하여야 할 의무를 부담하게 된다고 보기는 어렵고, 마찬가지 이유로 청구인들에게 중재회부를 요청할 수 있는 권리가 생긴다고 보기도 어려움.

국가의 재외국민보호의무(헌법 제2조 제2항)나 개인의 기본적 인권에 대한 보호의무(헌법 제10조)에 의하더라도 이 사건 협정의 해석 및 실시에 관한 한·일 양국간의 분쟁을 중재라는 특정 수단에 회부하여 해결하여야 할 정부의 구체적 작위의무와 청구인들이 이를 청구할 수 있는 권리는 인정되지 아니함.

4) 적용 및 결론

행정권력 부작위에 대한 헌법소원 적법요건 충족 여부

• 법리: 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 기본권 주체가 행정행위 내지 공권력 행사를 청구할 수 있음에도 공권력 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용됨.

• 포섭:

  • 이 사건 협정 제3조의 형식과 내용, 외교적 문제의 특성상, 외교상 경로 또는 중재 회부 중 어느 방법을 선택할지에 관한 정부의 재량범위는 상당히 넓음
  • 외교적 교섭이 장기간 성과를 거두지 못하였다는 사정만으로는 정부에게 반드시 중재에 회부하여야 할 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 발생한다고 볼 수 없음
  • 청구인들이 중재회부를 청구할 수 있는 권리가 발생한다고 볼 수도 없음
  • 헌법 제2조 제2항의 재외국민보호의무, 제10조의 기본적 인권 보장의무에 의하더라도 중재라는 특정 수단에 회부할 정부의 구체적 작위의무 및 청구인들의 이를 청구할 권리가 인정되지 아니함
  • 따라서 이 사건은 공권력 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 기본권 주체가 공권력 행사를 청구할 수 있음에도 공권력 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 해당하지 않음

• 결론: 헌법소원의 대상이 될 수 없어 부적법 → 각하

최종 결론(주문)

• 이 사건 심판청구를 각하함 (재판관 전원 일치 의견)

참조: 헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 98헌마206 결정