(나) 재판의 전제성

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하려면, 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 함. 재판의 전제란 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미함
• 이 사건 관습법은 차남 이하 중자에게만 분재청구권이 있고 딸에게는 없다는 것으로 해석됨
• 당해 사건 대법원은, 이 사건 관습법이 여성에게 분재청구권을 인정하지 않는다는 사정은 소멸시효 진행을 막는 법률상 장애가 아니라는 전제 아래, 청구인들이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성되었다고 판단하여 상고를 기각함. 판결이 확정된 이상 소멸시효 완성 여부에 관해 당해 사건에서 더 이상 다툴 수 없음
• 따라서 이 사건 관습법의 위헌 여부는 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 아니함 → 심판청구 부적법, 각하

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 이 사건 관습법의 심판 대상 적격

• 법리: 위헌심판 대상인 '법률'에는 국회 의결을 거친 형식적 법률 외에 법률과 동일한 효력을 가지는 규범도 포함됨
• 포섭: 이 사건 관습법은 민법 시행 이전 법률 공백 상황에서 재산상속을 규율한 규범으로 실질적으로 법률과 같은 효력을 가지므로, 형식적 의미의 법률이 아닌 관습법이라도 헌법소원심판 대상에 해당함
• 결론: 심판 대상 적격 인정

쟁점 ②: 재판의 전제성

• 법리: 재판의 전제성은 당해 사건을 담당하는 법원이 그 법률의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 인정됨
• 포섭: 대법원은 이 사건 관습법상 여성에게 분재청구권을 인정하지 않는 사정이 소멸시효 진행을 막는 법률상 장애가 아니라는 전제 하에, 청구인들에게 분재청구권이 있다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성되었다고 판단하고 상고를 기각·확정함. 이와 같이 소멸시효 완성으로 청구인들의 청구가 기각된 이상, 이 사건 관습법의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 않음
• 결론: 재판의 전제성 불인정 → 심판청구 부적법

최종 결론(주문): 이 사건 심판청구 각하

5) 반대의견

재판관 이정미 — 재판의 전제성 인정 주장

요지

• 이 사건 관습법에 대해 재판의 전제성을 인정하여야 함

근거

• 민법 제166조 제1항은 소멸시효 기산점을 '권리를 행사할 수 있는 때'로 정하며, '권리를 행사할 수 있는 때'란 권리행사에 법률상 장애사유가 없는 경우를 의미함(대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결 참조)
• 헌법재판소가 이 사건 관습법에 대해 위헌결정을 하기 전까지 청구인들은 이 사건 관습법에 의하여 분재청구권을 행사할 수 없는 상태였음. 관습법 자체가 딸에게 분재청구권이 없다고 규율하고 있었으므로 이는 권리행사에 대한 법률상 장애에 해당함
• 다수의견처럼 청구인들이 분가 시로부터 분재청구권을 행사할 수 있었음을 전제로 소멸시효를 기산하는 것은, ① 소멸시효는 '권리행사가 가능하였다'는 전제조건에서만 기산될 수 있다는 원칙, ② 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 소멸시효 제도의 본래 취지에 부합하지 않음

적용 및 결론

• 이 사건 관습법에 의한 분재청구권의 소멸시효는 청구인들이 실제로 권리를 행사할 수 있는 때(헌법재판소가 위헌결정을 한 때)로부터 기산되어야 함
• 그렇다면 청구인들의 분재청구권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았고, 이 사건 관습법의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하므로 재판의 전제성이 인정됨
• 따라서 각하가 아닌 본안 판단으로 나아가야 한다는 의견

참조: 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정