결정요지

[적법요건 판단]

① 피청구인 평택시장에 대한 심판청구 — 각하

권한쟁의심판이 적법하기 위해서는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한이 존재하여야 하고, 지방자치단체가 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 청구 가능함.

기관위임사무는 국가의 사무가 지방자치단체의 장 등에게 위임된 것으로, 그 처리의 효과가 국가에 귀속되는 국가의 사무임. 지방자치단체의 장은 기관위임사무를 처리하는 범위에서는 지방자치단체의 기관이 아니고, 그 사무를 위임한 국가 등의 기관의 지위에 서게 됨. 따라서 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판청구를 할 수 없음. 국가사무인 기관위임사무의 집행권한 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 부적법함.

지적법에 의하면 지적공부에의 등록은 국가사무이고, 지적공부의 등록·비치·보관·보존 등 집행행위는 소관청인 시장·군수가 담당하도록 규정되어 있으므로, 지적공부의 등록관련 집행행위는 기관위임사무에 속하고, 소관청인 시장·군수는 그 권한과 관련하여서는 국가기관으로서의 지위를 가짐.

청구인과 피청구인 평택시장 사이의 다툼은 이 사건 제방에 대한 지방자치권 자체에 관한 분쟁이 아니라, 국가기관의 지위에서 행한 토지대장등록 등 사무처리의 적부를 둘러싼 분쟁임. 이 사건 제방에 대한 지방자치권의 존부 또는 범위에 관한 다툼은 청구인과 피청구인 평택시 상호간에 존재하는 다툼이라고 할 수 있을 뿐, 청구인과 피청구인 평택시장 상호간의 다툼이라고 보기 어려움. 가사 지방자치권 침해를 이유로 한 분쟁이 존재한다고 하더라도, 이는 피청구인 평택시의 장래처분 또는 부작위를 매개로 하는 잠재적·간접적 분쟁에 불과함. 결국 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 부적법함.

② 피청구인 평택시에 대한 심판청구 — 적법

피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우 원칙적으로 장래처분이 행사되기를 기다린 후 권한쟁의심판청구를 하여야 하므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 않음. 그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호하여야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있음. 권한의 존부와 범위에 대한 다툼이 이미 발생한 경우에는, 사전에 권한쟁의심판을 청구하여 권한다툼을 사전에 해결하는 것이 권한쟁의심판제도의 목적에 더 부합하기 때문임.

피청구인 평택시는 이 사건 제방에 대한 관할권한 행사를 언제든지 할 수 있으므로 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재함. 피청구인이 구체적인 관리권한을 행사하기를 기다렸다가 권한쟁의심판청구를 하도록 하는 것은 청구인에게 기대할 만한 일이 아님. 또한 피청구인의 장래처분이 아직 행사되지 않고 있으므로, 청구기간의 제한이 적용되지 않음. 따라서 피청구인 평택시에 대한 심판청구는 적법함.

[본안 판단]

공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한

학계의 통설에 의하면 지방자치단체의 관할구역에는 육지 외에 하천·호소 등 수면과 육지에 접속된 바다인 공유수면도 포함됨.

개별 법률 측면에서, 수산업법 제8조·제41조 제2항은 어업면허권한 및 연안어업 허가권한을 시장·군수 등에게 부여하고 있고, 공유수면관리법 제4조·제5조는 공유수면 관리 및 점·사용허가권을 규정하며, 항만법 제22조는 지방항만 관리청을 시·도지사로, 연안관리법 제8조는 연안관리계획 수립권한을, 골재채취법 제22조는 골재채취 허가권한을 시장·군수·구청장에게 부여하고 있음. 현행법상 공유수면에 대한 관할권한을 직접 부여하는 규정은 없으나, 관련 개별 법률들은 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 함.

대법원은 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결에서 지방자치단체의 구역에는 육지 외에 하천·호수·수면 등은 물론 그 지역에 접속하는 영해도 포함된다고 판시하여, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 바다에도 미침을 확인함.

따라서 지방자치단체의 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재함.

공유수면에 대한 행정구역 경계

공유수면에 대한 행정구역 경계를 직접 획정하는 법률상 경계는 존재하지 않음. 지방자치법이나 수산업법·공유수면관리법 등 개별 법률들도 공유수면에 대한 행정구역 경계를 별도로 표시하지 않고 있음.

그런데 지형도상 섬의 소속을 표시하는 해상경계선은 도서에 대한 행정구역을 획정하는 것이므로 법적 구속력을 가지고, 섬을 제외한 해역상의 경계선은 그 자체로는 법적 구속력이 없음. 그러나 지형도상 해역상 경계선이 행정관습법상 경계선으로 인정될 수 있는지 여부를 검토함.

관습법의 성립요건(법적확신설)에 의하면, 행정관습법이 성립하기 위해서는 ① 특정한 행위를 통한 행정관행의 존재, ② 그 행정관행이 오랜 기간 동안 반복하여 존재, ③ 행정기관과 일반국민들의 법적 확신이 존재하여야 함.

지방자치단체 등 행정기관은 수산업법상의 어업허가·면허·단속행위, 공유수면 점·사용허가권한 행사, 연안관리법 등에 의한 관할권한 행사에 있어서 지형도상의 해상경계선을 행정구역 경계선으로 인정해 온 행정관행이 존재함. 이러한 행정관행은 수산업법 제정(1953년) 이후, 공유수면관리법 제정(1961년) 이후 현재까지 상당히 오랜 기간 존재하여 왔음. 지방자치단체들과 일반 국민들(특히 어업인 등)의 법적 확신도 존재함. 따라서 지형도상 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정됨.

대법원도 2000도1048 판결 등에서 국립지리원이 간행한 지형도상 해상경계선을 단순한 도서 소속 표시선이 아니라, 해상 행정구역을 확인하는 경계선으로 인정하고 있으므로, 행정판례법상으로도 인정됨.

따라서 공유수면인 해상에서의 경계는 지형도상의 해상경계선을 기준으로 확인되어야 하고, 지방자치법 제4조 제1항에서 규정하는 종전의 구역경계는 공유수면의 경우 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선에 의하여 확인될 수 있음.

이 사건 해역 및 제방에 대한 귀속 판단

이 사건 아산만 해역에서 1966년부터 1973년, 1983년부터 1992년에 걸쳐 경기도지사와 충청남도지사가 1977년 편집·1978년 발행된 아산 1/50,000 지형도상 해상경계선을 기준으로 각자의 관할 해역에서 어업면허·어업단속 등 행정관할권한을 독자적으로 행사하여 왔음. 해운항만청장도 이 사건 제방 건설을 위한 실시계획(1993. 8. 21. 고시)의 계획평면도에서 이 사건 해상경계선을 기준으로 사업시행지역 위치를 표시하면서 이 사건 제방을 충남 당진군 지역으로 표시함. 따라서 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선은 행정관습법상의 경계선으로 인정됨.

1977년 편집·1978년 발행 아산 1/50,000 지형도상 이 사건 해상경계선을 기준으로 할 때, 이 사건 제방이 건설된 이 사건 해역은 충청남도 당진군에 속하므로, 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속됨.

공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 인정되면, 공유수면에 새롭게 매립된 토지도 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 자동적으로 귀속됨. 법률 또는 대통령령에 의한 경계변경이 없는 한, 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입됨. 따라서 이 사건 해역에 건설된 이 사건 제방(32,834.8㎡)에 대한 관할권한도 청구인에게 귀속됨.

피청구인이 사정판결에 준하는 사정결정을 선고하여야 한다고 주장하나, 행정소송법 제28조 제1항의 사정판결은 처분의 취소 등을 구하는 소송에서만 허용될 뿐 이 사건과 같이 관할권의 확인을 구하는 소송에서는 허용되지 않으며, 이 사건 제방이 청구인의 관할구역에 속한다고 결정할 경우에 초래될 항만관리상의 비효율 등이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고는 인정되지 않으므로 피청구인의 위 주장을 받아들이지 않음.

다만, 이 사건 제방이 지리적 여건상 청구인과의 사이에는 바다가 놓여 있어 당진군의 행정권 행사가 비효율적이고 주민 생활권과 행정권이 불일치하는 등의 문제가 있을 경우, 국가가 지방자치법 제4조 제1항·제2항에 의거한 관할구역 경계변경절차에 의하여 법률 또는 대통령령으로 이 사건 제방에 대한 구역경계를 다시 변경할 수 있음.

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 피청구인 평택시장에 대한 심판청구의 적법 여부

법리 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 부적법함.

포섭 지적공부 등록·비치·보관·보존 등 집행행위는 기관위임사무에 속하고 소관청인 시장·군수는 그 권한과 관련하여 국가기관으로서의 지위를 가짐. 이 사건 심판청구의 본질은 토지대장등록사무의 집행권한이 누구에게 있는지에 관한 다툼, 즉 국가사무인 지적공부 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼임. 청구인과 피청구인 평택시장 사이에 지방자치권 자체에 관한 실질적·직접적 분쟁이 존재한다고 보기 어렵고, 가사 그러한 분쟁이 존재한다고 하여도 피청구인 평택시의 장래처분을 매개로 하는 잠재적·간접적 분쟁에 불과함.

결론 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구로서 부적법 → 각하

쟁점 2 — 피청구인 평택시에 대한 심판청구의 적법 여부

법리 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고 청구인의 권한을 사전에 보호하여야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는, 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판청구 가능. 장래처분이 아직 행사되지 않은 상태이므로 청구기간의 제한이 없음.

포섭 피청구인 평택시는 이 사건 제방에 대한 관할권한 행사를 언제든지 할 수 있으므로 장래처분이 확실하게 예정되어 있음. 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재하고, 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 이미 발생하여 사전에 해결할 필요성이 매우 큼. 청구인이 이 사건 제방에 대한 헌법상·법률상 자치권한을 가질 가능성도 충분히 존재함(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제9조). 피청구인의 장래처분이 아직 행사되지 않고 있으므로 청구기간 제한 미적용. 당사자적격도 인정됨.

결론 피청구인 평택시에 대한 심판청구는 적법함.

쟁점 3 — 이 사건 제방에 대한 관할권한 귀속 (본안)

(가) 제한되는 기본권 지방자치단체의 자치권한(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제9조에 의거한 관할구역 내 자치권 및 관할권한)

(나) 본안 판단

법리 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고(관련 개별 법률, 학계 통설, 대법원 판례), 지형도상 해상경계선은 행정관습법상·행정판례법상 해상경계선으로 인정됨. 종전의 구역경계는 공유수면의 경우 지형도상 해상경계선에 의하여 확인되고, 공유수면에 새롭게 매립된 토지는 법률 또는 대통령령에 의한 경계변경이 없는 한 당해 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 자동적으로 귀속됨.

포섭 이 사건 아산만 해역에서 경기도지사와 충청남도지사가 1966년부터 1992년까지 1977년 편집·1978년 발행 아산 1/50,000 지형도상 해상경계선을 기준으로 어업면허·어업단속 등 행정관할권한을 장기간 독자적으로 행사하여 왔고, 해운항만청장도 이 사건 제방 건설 실시계획에서 동 해상경계선을 기준으로 충남 당진군 지역으로 표시하는 등 법적 확신을 바탕으로 한 행정관행이 존재함. 위 지형도상 이 사건 해상경계선을 기준으로 할 때 이 사건 제방이 건설된 이 사건 해역은 충청남도 당진군에 속함. 법률 또는 대통령령에 의한 경계변경이 없으므로, 이 사건 해역에 건설된 이 사건 제방에 대한 관할권한도 청구인에게 귀속됨.

결론 이 사건 제방(별지도면 표시 "가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가" 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분, 면적 32,834.8㎡)에 대한 관할권한은 청구인에게 있음을 확인함.

최종 결론(주문)

• 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구를 각하함
• 이 사건 제방에 대한 관할권한은 청구인에게 있음을 확인함

5) 반대의견

[주문 제1항에 대한 반대의견 — 재판관 권성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙, 재판관 이상경]

요지 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 청구 중 자치권한 확인청구 및 토지등록 말소청구 부분은 적법요건을 갖추고 있으므로 본안판단을 하여야 함.

근거

이 사건에서 다툼이 있는 권한은 지적법상의 토지대장관리권한이 아니라, 지방자치단체인 청구인이 이 사건 제방에 대하여 가지는 지방자치법상의 관할권한임. 청구인은 이 사건 제방에 대한 행정구역상 소속(토지대장관리권한 귀속의 선결 요소)을 다투고 있는 것이지, 토지대장관리권한 자체를 다투는 것이 아님. 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록하고 청구인의 이의를 배척한 것은, 국가기관으로서의 피청구인 평택시장이 이 사건 제방에 대한 지방자치법상 관할권한이 청구인에게 있다는 주장을 부인하며 다투고 있는 것임. 다수의견이 계쟁권한을 토지대장관리권한으로 파악한 것은 청구인의 주장을 오해한 것이거나, 토지대장 등록이 지방자치단체의 토지관할권한에 미치는 영향을 과소평가한 것임.

토지대장의 행정구역 표시는 관할권한을 사실상 추정하는 공시적 기능을 하므로, 이 사건 제방이 피청구인 평택시로 표시된 이상 청구인의 관할권한을 부인하는 외관이 형성되고 이는 현재의 침해를 구성함. 권한분쟁의 실체가 존재하고 사법적 해결이 필요한 이상, 분쟁의 원인이 비법률적 행위·사실적 행위라도 권한쟁의심판을 인정하여야 함. 지방자치단체의 토지관할권에 수반되는 방해배제청구권이 실체법상 청구권원이 되고, 피청구인 평택시장은 이에 응하여 방해를 제거할 법률상 작위의무가 있으므로, 청구인의 등록말소 요청에 불응하는 것은 법률상 의무를 위반한 부작위에 해당함.

결론 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 청구 중 ① 자치권한(관할권한) 확인청구 부분 및 ② 토지등록 말소청구 부분은 적법하여 본안 심리를 하여야 하고, ③ 말소에 불응하는 부작위의 위법확인청구 부분만 확인의 이익이 없어 각하되어야 함.

[주문 제2항에 대한 반대의견 — 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 전효숙, 재판관 이상경]

요지 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 존재하지 않으며, 설령 존재한다 하더라도 이 사건 제방에 대한 청구인의 관할권한은 인정되지 않으므로 심판청구를 기각하여야 함.

근거

지방자치법 제4조 제1항은 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정한 것이고, 법령으로 바다에 대한 지방자치단체 구역을 획정한 바 없음. 바다를 지방자치단체 구역으로 설정하기 위해서는 해번(海番) 부여 및 해적도(海籍圖)와 같은 근거공부가 필요한데 이는 기술적·경제적으로 불가능하거나 현저히 곤란함.

수산업법 제53조, 내수면어업법 제14조 등은 조업수역을 법률이나 대통령령이 아니라 해양수산부장관이나 시·도지사가 조정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 바다가 국가 소유·관리하에 있고 지방자치법 제4조의 자치단체 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 한 취지임.

국립지리원의 공식 견해 및 정부 모든 부처가 지형도상 해상경계 표시는 도서의 소속을 표시할 뿐 지방자치단체 관할구역 판단에 법적 구속력이나 입증력이 없다는 점을 다툼 없이 인정하고 있으며, 이를 기준으로 경계를 확정할 수 없음. 관습법은 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 함부로 그 존재를 인정하여서는 안 되고 국민의 법적 확신이 존재하여야 하는데, 몇 번의 선례만으로 관습법을 인정한 것은 법창설행위에 다름 아님.

설령 공유수면에 대한 관할권한이 인정된다 하더라도, 지방자치법 제4조 제1항의 '종전에 의한다'는 것은 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그것을 유지한다는 의미임. 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에 존재하지 않았던 새로운 토지가 생겨난 것으로 '종전에 의한다'는 기준이 적용될 여지가 없음. 이는 미소속 토지의 관할구역을 창설적으로 정하는 문제이고, 새로 조성된 육지의 행정구역은 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 항만 관리의 효율성 등을 고려하여 법률로 정하여야 함. 현재 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 볼 법률상 근거가 없음.

결론 청구인에게 이 사건 제방에 대한 관할권한이 있다고 인정할 법적 근거나 증거가 없으므로 청구인의 청구를 기각하여야 함.

참조: 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 결정