결정요지

(적법요건)

① 당사자적격

• 어업면허사무는 자치사무에 해당함. 그 근거: ㉮ 수산업법은 면허어업의 면허사무를 시장·군수·구청장의 권한으로 법률에 명시하면서(제8조 제1항), 허가어업과 달리 위임 방식을 사용하지 않음; ㉯ 연혁상 어업면허사무는 1993년 시행령에 의한 위임 후 1995년 법률 개정으로 시장·군수·구청장의 고유권한으로 전환됨; ㉰ 수산업법 제94조는 수수료를 시·군·구 조례로 정하도록 하고, 처분으로 인한 손실보상청구 대상도 처분청임; ㉱ 지방자치법 제10조상 시·도의 사무로 특별히 규정된 바 없음. 따라서 어업면허사무에 관한 권한 침해를 다투는 심판청구는 청구인의 권한에 속하는 사무를 대상으로 한 것임
• 청구인과 피청구인은 모두 지방자치단체로서 당사자능력 인정; 청구인에게 청구인적격, 피청구인에게 피청구인적격 각 인정됨

② 권한 침해의 가능성

• 관할구역 범위에 따라 청구인이 이 사건 쟁송해역에 대한 헌법상·법률상 자치권한을 가질 가능성이 존재하고, 이 경우 어업면허처분들이 청구인의 자치권한을 침해하게 될 것임. 권한 침해 가능성 인정됨

③ 청구기간

• 태안양식 제192호·제193호의 어업면허처분일은 2003. 4. 23.이어서, 이에 대한 심판청구는 처분일로부터 180일을 훨씬 도과하여 부적법함
• 태안마을 제136호·제137호는 2010. 1. 22. 처분으로 청구기간 내 청구됨

④ 사법적 구제절차 존재 여부

• 이 사건은 궁극적으로 지방자치단체 사이의 경계에 관한 분쟁에서 비롯된 것이며, 어업문제는 경계분쟁이 현실에서 드러나게 된 계기에 불과함. 수산업법상 절차나 사법절차의 존재는 이 사건 심판청구의 적법성과 무관함

(본안)

① 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한

• 지방자치법 제4조 제1항의 지방자치단체 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이고, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대하여도 지방자치단체의 자치권한이 존재함(확립된 입장)

② 관할구역 경계의 역사적 기준

• 현행 지방자치법 제4조 제1항의 '종전'이라는 기준은 처음 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적 기준임. 달리 법률 또는 대통령령으로 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지됨이 원칙

③ 국가기본도상 해상경계선의 규범적 효력 — 선례 변경

• 국가기본도상 해상경계선은 국토지리정보원이 국가기본도상 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우 해당 행정구역과 관련하여 여러 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 인지될 수 있도록 표시해 놓은 것에 불과함
• 동일 해역을 대상으로 상이한 시기에 작성된 각 국가기본도상의 해상경계선이 서로 다른 모습으로 그어져 있는 점, 국토지리정보원 스스로도 실지측량 없이 적당한 곳에 표시한 것에 불과하다는 견해를 밝히고 있는 점 등에 비추어, 국가기본도상의 해상경계선에는 어떠한 규범적 효력도 인정할 수 없음
• 이에 국가기본도상의 해상경계선을 불문법상 해상경계선으로 인정해 온 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 결정 등은 이 결정의 견해와 저촉되는 범위 내에서 변경함

④ 공유수면 해상경계 획정 원리

• 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적 법령상 규정이 존재한 바 없으므로, 불문법이 존재한다면 그에 따라야 함
• 불문법도 존재하지 않으면, 지방자치단체의 본질에 비추어 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가진 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회·경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없음

4) 적용 및 결론

① 태안양식 제192호·제193호에 대한 각하

법리 — 권한쟁의심판 청구기간은 사유 있은 날로부터 180일 이내(헌법재판소법 제63조 제1항)

포섭 — 태안양식 제192호·제193호의 처분일은 2003. 4. 23.로서, 이에 대한 심판청구는 처분일로부터 180일을 훨씬 도과하여 청구됨이 기록상 명백함

결론 — 이 부분 심판청구는 청구기간 도과로 부적법하여 각하

② 어업면허사무의 자치사무 해당 여부

법리 — 어업면허사무가 자치사무인지 기관위임사무인지는 법령의 규정 방식, 연혁, 재정적 귀속, 지방자치법상 사무배분기준 등을 종합하여 판단함

포섭 — 수산업법 제8조 제1항이 면허사무를 시장·군수·구청장의 권한으로 법률에 직접 명시함; 1995년 법률 개정으로 위임에서 고유권한으로 전환됨; 수수료를 시·군·구 조례로 정하고 손실보상청구 대상도 처분청으로 규정됨; 지방자치법 제10조상 시·도의 사무로 특별히 규정되지 않음

결론 — 어업면허사무는 자치사무에 해당함. 피청구인의 심판청구 부적법 주장은 이유 없음

③ 이 사건 쟁송해역의 해상경계선 획정

법리 — 불문법 부존재 시 헌법재판소가 형평의 원칙에 따라 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회·경제적 편익 등을 종합하여 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정함

포섭

• 불문법 존재 여부

  • 국가기본도상 해상경계선: 규범적 효력 없음(위 ③ 참조)
  • 피청구인 주장의 행정관습법: 1993년 이전 어업면허사무는 충청남도 권한을 대신한 것에 불과하여 배타적·전속적 어업행정권한을 관할해 왔다고 보기 어려움; 이 사건 대통령령으로 죽도리 관할이 변경된 이후에는 설령 행정관습법이 존재하였다 하더라도 그 존속을 인정하기 어려움(관습법은 실정법 공백을 보충하기 위한 것이고 실정법을 개폐하는 효력은 허용되지 않음). 행정관습법 성립 불인정
  • 결국 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계에 관한 불문법은 존재하지 않음

• 형평의 원칙에 따른 해상경계선 획정 요소

  • 등거리 중간선 원칙: 각 지방자치단체가 상호간 대등한 지위에 있고 해상경계선이 어느 일방에게만 유리하게 그어져서는 안 된다는 전제하에, 각 지방자치단체의 해안선의 가장 가까운 점으로부터 같은 거리에 있는 점들의 연결선(등거리 중간선)을 기본 요소로 고려함. 해안선은 현행법상 약최고고조면 기준의 법률상 해안선을 의미함
  • 도서 고려: 안면도(면적 113.5㎢, 주민 약 11,900명), 황도(면적 0.63㎢, 주민 309명), 죽도(면적 0.175㎢, 주민 69명)는 면적·주민 거주 역사 및 현황·생활권역적 비중 등에 비추어 고려 대상임. 죽도를 제외한 나머지 죽도리 섬들은 규모(수백㎡ ~ 수천㎡)가 현저히 작고 주민 거주 사실이 없어 고려하지 않음
  • 관할 변경 연혁: 죽도리가 이 사건 대통령령에 의해 1989. 1. 1. 홍성군 관할로 변경된 점을 고려함. 죽도가 바다로 둘러싸인 섬이라는 지리적 여건, 죽도 주민의 생활상, 죽도와 상펄어장 인근 해역의 지리적·생활적 연계성에 비추어, 죽도리 관할 변경에 따라 죽도 인근 해역 관할도 함께 변경되었다고 봄
  • 행정권한 행사 연혁: 피청구인이 1995년 이후 상펄어장 어업면허사무를 담당한 것은 관행이 새로운 규범질서를 따라가지 못한 것에 불과함. 과거 서산군 소속 시절부터 죽도 주민들이 상펄어장을 이용해 온 사실이 인정되는바, 죽도와 상펄어장 남동쪽 지역이 지리적·생활적으로 긴밀히 연계됨. 피청구인 주장의 해양경찰서 관할구역 현황은 행정관습법 성립이 부인된 이상 직접적 관련성 없음
  • 기타: 해류·해저지형 등 특별히 고려해야 할 자연적 조건 없음

• 획정 결과: 청구인과 피청구인의 육상지역, 죽도, 안면도, 황도의 각 현행법상 해안선(약최고고조면 기준)만을 고려하여 등거리 중간선 원칙에 따라 획정 → [별지 1] 도면 표시 가, 나 사이의 각 좌표표시 점을 연결한 선의 우측(남동쪽)은 청구인의 관할구역, 좌측(북서쪽)은 피청구인의 관할구역에 각 속함

결론 — 이 사건 쟁송해역의 해상경계선 획정 및 관할권한 확인

④ 태안마을 제136호·제137호 어업면허처분의 무효 여부

법리 — 권한 없는 자에 의한 처분은 효력이 없음

포섭 — 태안군수가 2010. 1. 22. 안면도수산업협동조합에 한 태안마을 제136호·제137호 어업면허처분 중 위 해상경계선의 우측(남동쪽) 청구인 관할 구역에 대하여 이루어진 부분은 청구인의 지방자치권을 침해하여 권한 없는 자에 의해 이루어진 것임

결론 — 위 청구인 관할권한에 속하는 구역에 대한 어업면허처분 부분은 무효

최종 결론(주문)

• 태안양식 제192호·제193호 어업면허처분에 대한 심판청구 부분: 각하
• [별지 1] 도면 표시 가, 나 사이 각 점을 연결한 선의 우측(남동쪽) 공유수면에 대한 관할권한: 청구인에게 있음 확인
• 위 선의 좌측(북서쪽) 공유수면에 대한 관할권한: 피청구인에게 있음 확인
• 태안마을 제136호·제137호 어업면허처분 중 청구인 관할권한에 속하는 구역 부분: 무효 확인
• 나머지 청구: 기각

5) 반대의견

재판관 강일원·조용호의 반대의견 (청구 기각)

주요 논지

• 어업면허사무가 자치사무임, 국가기본도상 해상경계선 선례 변경 필요성: 법정의견과 견해 동일
• 그러나 청구는 기각되어야 함

이유

(가) 등거리 중간선 원칙의 문제

• 등거리 중간선 원칙이라는 획일적 척도로 공유수면의 해상경계선을 획정하는 논리는 헌법이나 법률 어디에도 근거가 없고 형평의 원칙에도 맞지 않음. 국제법상으로도 나라와 나라 사이 해상경계를 정할 때 단순 등거리 중간선 원칙을 적용하지 않음
• 법정의견의 해법은 기존에 존재하는 경계선을 증거를 통해 확인하는 것이 아니라 해상경계선을 새로 창설하려는 것에 가깝고, 이는 권한쟁의심판의 제도 취지에도 부합하지 않음

(나) 형평 원칙에 따른 판단

• 해상경계는 당해 지방자치단체 주민들의 생활 영역, 자연조건, 연혁적 상황과 행정사무 처리 실상 등을 종합적으로 고려하여야 함
• 이 사건과 같은 근해 구역은 육지와의 지형학적 연결 상황, 섬이나 암초와 같은 육안으로 인식되는 육지 현상 등이 등거리원칙과 동등하거나 더 중요한 요소로 고려되어야 함. 분쟁 대상 해역의 해저 지형, 해류의 속도와 방향, 간조 시 형성되는 지형 등 자연조건을 면밀히 살펴야 함

(다) 이 사건에서의 청구인 증명 부족

• 피청구인은 죽도리가 청구인 관할로 편입된 1989년 이후에도 상펄어장에 대한 관할권을 행사해 왔고, 어업면허업무가 위임된 1993년 이후 계속 담당하였으며 청구인은 오랫동안 이의를 제기하지 않았음. 피청구인과 충청남도를 포함한 인근 지방자치단체들의 암묵적 승인이 있었다고 볼 여지가 있음
• 청구인의 주장과 증거를 모두 살펴보아도 이 사건 쟁송해역이 청구인 관할에 속한다는 점을 인정하기에 부족함

(라) 법정의견의 등거리 중간선 획정 방식의 추가 문제점

• 유인도만 고려하는 방식은 현재 유인도가 무인도로 변하거나 무인도가 유인도로 변할 때마다 해상경계가 변경될 수 있어 확정적이지 않은 문제가 있음
• 무인도라도 주민 삶과 밀접한 관련이 있고 지방자치단체 운영에 중요한 영향을 주는 경우가 있는데, 이를 전적으로 배제하는 것은 부당함

결론 — 이 사건 심판청구는 기각되어야 함

재판관 이진성의 반대의견 (청구 기각)

(가) 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한 부존재

• 지방자치법 제4조 제1항은 연혁적으로 지적관계법령에 따라 지적정리가 된 육지에 대한 구역설정을 상정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아님. 바다에 관한 근거 공부(지적도 등)가 존재한 적 없고 기술적·경제적으로 불가능하거나 현저히 곤란함
• 수산업법 제62조가 조업수역을 해양수산부장관이나 시·도지사가 조정할 수 있도록 한 것은 바다가 국가의 소유·관리 아래 있고 지방자치법 제4조의 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 한 것임. 만약 바다의 관할구역이 반드시 어느 지방자치단체에 속한다면 이런 조정절차를 둘 필요가 없음
• 시장·군수·구청장의 어업면허 권한 행사는 국가의 위임에 의한 위임사무를 행하는 것이지 지방자치단체의 집행기관으로서 자치권한을 행사하는 것이 아님. 이 규정들은 지방자치단체가 공유수면에 대하여 자치권한을 가지고 있지 않다는 근거가 됨
• 공유수면을 지방자치단체 관할구역으로 인정하려면 법률로 정해져야 하나, 1948. 8. 15. 당시는 물론 그 전후로도 이러한 법령이 제정된 적 없고 행정관습에 의해 명확한 경계가 형성되었다고도 볼 수 없음
• 헌법재판소는 헌법과 법령에 의하여 정해진 권한이 침해되었는지 여부를 판단할 수 있을 뿐, 법령이나 행정관습법이 없다고 하여 지방자치단체의 관할구역이나 관할권을 헌법재판소 결정으로 창설할 수 없음
• 이 사건처럼 어업분쟁은 수산업법에 따른 조업수역 조정이나 수산조정위원회를 통해 해결하면 될 일이지, 법령 근거 없이 공유수면에 관한 일반적 관할구역을 새로이 창설하는 것은 헌법이 헌법재판소에 맡긴 권한을 넘는 것임

(나) 법정의견의 등거리 중간선 획정 방식에 대한 문제

• 재판관 강일원·조용호의 반대의견과 의견 동일

결론 — 이 사건 심판청구는 기각되어야 함

참조: 헌법재판소 2015. 7. 30. 선고 2010헌라2 결정