결정요지

(가) 기본권 주체성

• 외국인의 기본권 주체성은 기본권의 성질에 좌우됨. 인간의 권리로서 성격을 갖는 기본권은 외국인에게도 인정됨
• 고용허가를 받아 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서 지위를 부여받은 외국인들의 직장선택의 자유는 인간의 권리로서 보장되고, 일할 환경에 관한 권리 역시 외국인에게 보장됨
• 외국인근로자들 사이의 차별취급을 문제 삼고 있어 성질상 제한 및 상호주의에 따른 제한이 적용될 여지 없으므로 평등권 주체성 인정됨

(나) 횟수제한조항에 대한 현재성

• 헌법소원의 심판대상으로 인해 장차 언젠가 기본권 침해를 받을 우려가 있고 그러한 우려가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과한 경우에는 기본권 침해의 현재성을 갖추었다고 볼 수 없음
• 청구인들은 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않았음을 자인하고 있어 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없고 잠재적인 것에 불과함
• 이 사건 횟수제한조항 단서에 따르면 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인정되어 사업장을 변경한 경우는 횟수 제한에 포함되지 않으므로, 횟수제한조항의 기본권침해 현재성은 사유제한조항·고시조항과 구별하여 달리 판단할 수 있음

(다) 이 사건 사유제한조항 — 포괄위임금지원칙

• 헌법 제75조 및 제95조가 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하고, 법률이 일정한 사항을 고시 등 행정규칙에 위임하더라도 헌법 제40조의 국회입법 원칙과 상치되지 않음
• 다만 직장선택의 자유와 같은 기본권을 제한하는 법률이 고시 형식으로 입법위임을 할 때에는 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정되어야 하고, 포괄위임금지 원칙상 법률의 위임은 구체적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 함
• 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우의 범위가 넓고 세세하여 법률에 일일이 규정하기는 입법기술상 적절하지 않고, 어느 범위까지를 사회통념상 근로 계속 불가로 볼 것인지는 외국인근로자의 사업장 이동 규모를 얼마나 억제 또는 허용할 것인가와 관련된 전문적·정책적 판단 영역이므로 행정부에 위임할 필요 있음
• 이 사건 사유제한조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하면, 고시에 규정될 사유로 임금·근로시간·산업안전 등 핵심적인 근로조건 위반 및 인격적 모멸행위 또는 차별대우 등이 포함될 것을 충분히 예상할 수 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배되지 않음

(라) 이 사건 사유제한조항 — 직장선택의 자유(입법형성권)

• 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장선택의 자유는 입법자가 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화됨. 따라서 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하는 이 사건 사유제한조항은 그 내용이 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반됨
• 고용허가제는 내국인근로자에 대한 고용기회 보호 원칙하에 외국인근로자를 체계적으로 도입함으로써 중소기업 등의 인력부족을 해소하고, 외국인근로자의 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하기 위한 것
• 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청을 허용하는 것은 고용허가제의 취지와 맞지 않고, 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절할 때 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피한 측면 있음
• 이 사건 사유제한조항은 외국인근로자의 책임 없는 사유에 따른 사업장 변경을 비교적 폭넓게 인정하고 있어 고용허가제에 따른 사업장 이동 제한 원칙을 견지하면서도 필요한 경우 사업장 변경을 허용하고 있으므로, 그 제한에는 합리적 이유 있음
• 따라서 이 사건 사유제한조항은 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없어 직장선택의 자유를 침해하지 않음

(마) 이 사건 사유제한조항 — 평등권

• 비전문취업 외국인근로자와 방문취업 외국인근로자는 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지, 취업절차 등에 있어 차이가 있음
• 방문취업제도는 중국 및 구 소련 지역 동포에 대한 차별을 해소하고 이들을 포용할 목적으로 도입되었으며, 방문취업 외국인근로자는 특례고용가능확인을 받은 사업장에 자율적으로 취업할 수 있는 등 비전문취업 외국인근로자와 취업 구조 자체가 다름
• 따라서 방문취업 외국인근로자에 대해 사업장 변경 사유를 제한하지 않으면서도 비전문취업 외국인근로자인 청구인들에게는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유 있어 평등권 침해 아님

(바) 이 사건 고시조항 — 직장선택의 자유(입법재량)

• 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 광범위한 입법재량이 인정되고, 이 사건 고시조항 역시 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반됨
• 이 사건 고시조항은 2019. 1. 11. 전부개정 이후 객관적이고 구체적인 기준을 사용하고 있어 불명확성으로 인한 사업장 변경 제한 우려가 상당 부분 해소됨
• 임금체불 및 지급지연, 근로조건 저하, 근로시간대 변경, 산재 후 미조치, 성희롱·성폭력·폭행·상습적 폭언·차별대우·비닐하우스 숙소 제공 등 외국인근로자가 사업장 현장에서 경험하는 불합리한 대우를 반영한 것
• 이 사건 심판청구 이후에도 임금체불 사유 추가, 중대재해 발생 또는 3개월 이상 요양 필요 재해의 경우 사업장 변경 허용, 긴급사업장 변경 확대 등 사업장 변경 사유를 조정·확대하고 있음
• 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 사업장 변경 사유 입증이 부족하거나 고시 사유에 준하는 사유가 있는 경우에도 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도가 갖추어져 있어 직장선택의 자유가 비교적 두텁게 보호됨
• 사업장 변경을 무분별하게 허용할 경우 불법체류 또는 정주화를 방지하고 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하려는 고용허가제의 취지를 달성하지 못하게 될 수 있으므로, 합리적 범위 내의 제한으로서 입법재량 일탈 아님

4) 적용 및 결론

(1) 기본권 주체성

• 법리: 외국인의 기본권 주체성은 기본권의 성질에 따라 결정되며, 인간의 권리로서의 성격을 갖는 기본권은 외국인에게도 인정됨
• 포섭: 청구인들은 고용허가를 받아 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성·유지하고 있으므로 직장선택의 자유 및 일할 환경에 관한 권리의 주체가 됨. 외국인근로자들 사이의 차별취급을 문제 삼고 있어 성질상 제한 및 상호주의에 따른 제한이 적용될 여지 없으므로 평등권 주체성도 인정됨. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 신체의 자유에 대해서도 기본권 주체성 인정에 의문 없음
• 결론: 청구인들의 기본권 주체성 인정

(2) 횟수제한조항에 대한 심판청구 — 각하

• 법리: 기본권 침해의 우려가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과한 경우에는 기본권 침해의 현재성을 갖추었다고 볼 수 없음
• 포섭: 청구인들은 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않았음을 자인하고 있어 허용되는 사업장 변경 횟수를 모두 소진할지 불분명함. 횟수제한조항 단서에 따라 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 변경한 경우는 횟수 제한에 포함되지 않으므로, 사유제한조항·고시조항과 구별하여 기본권침해의 현재성을 달리 판단할 수 있음
• 결론: 기본권 침해의 현재성 불인정 → 부적법 각하

(3) 이 사건 사유제한조항 — 포괄위임금지원칙

• 법리: 기본권을 제한하는 법률이 고시 형식으로 위임할 때에는 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정되어야 하고, 법률의 위임은 구체적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 함
• 포섭: 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우는 범위가 넓고 세세하여 일일이 법률에 규정하기 입법기술상 부적절하고, 사회통념상 근로 계속 불가 여부 판단은 전문적·정책적 판단 영역임. 이 사건 사유제한조항의 문언 및 관련 법률조항 전체를 체계적으로 종합하면 임금·근로시간·산업안전 등 핵심 근로조건 위반 및 인격적 모멸행위, 차별대우 등이 고시에 포함될 것을 충분히 예측 가능하여 수범자가 내용의 대강을 예측할 수 있음
• 결론: 포괄위임금지원칙 위반 아님

(4) 이 사건 사유제한조항 — 직장선택의 자유

(가) 제한되는 기본권

• 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하여 근로관계를 포기하고 직장을 이탈하는 것을 제한하므로 직업선택의 자유 중 직장선택의 자유가 제한됨

(나) 심사기준 및 구체적 판단

• (1) 심사기준: 외국인력 도입 제도 마련에 있어 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장선택의 자유는 입법자가 법률로 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화되므로, 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법 위반

• (2) 구체적 판단: 이 사건 사유제한조항은 고용허가제의 취지인 중소기업 등의 안정적 노동력 확보, 내국인근로자 고용기회 보호, 효율적 고용관리를 위한 것임. 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절할 때 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피한 측면 있음. 외국인근로자의 책임 없는 사유에 따른 사업장 변경을 비교적 폭넓게 인정하는 등 고용허가제 원칙을 견지하면서도 필요한 경우 사업장 변경을 허용하고 있으며 그 제한에 합리적 이유 있음. 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없음

• 결론: 직장선택의 자유 침해 아님

(5) 이 사건 사유제한조항 — 평등권

• 법리: 차별취급에 합리적 이유가 있는지 심사
• 포섭: 비전문취업 외국인근로자와 방문취업 외국인근로자는 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지, 취업절차에 있어 본질적 차이 있음. 방문취업제도는 중국·구 소련 지역 동포에 대한 역사적 차별 해소 목적으로 도입된 특수성 있음
• 결론: 차별취급에 합리적 이유 있어 평등권 침해 아님

(6) 이 사건 고시조항 — 직장선택의 자유 및 평등권

• 법리: 이 사건 고시조항도 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법 위반
• 포섭: 2019. 1. 11. 전부개정으로 객관적·구체적 기준 도입으로 불명확성 해소. 임금체불, 근로조건 저하, 근로시간대 변경, 산재 후 미조치, 성폭력·폭행·상습적 폭언·차별대우 등 실무상 경험하는 불합리한 대우를 반영. 심판청구 이후에도 사유를 지속적으로 확대·조정하여 권익 보장 노력 인정됨. 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 고시 사유 미해당 시에도 준하는 사유 있으면 사업장 변경 허용 가능. 사업장 변경 무분별 허용 시 고용허가제 취지 달성 불가 우려 있으므로 합리적 범위 내의 제한으로 입법재량 일탈 아님. 방문취업 외국인근로자와의 차별취급도 앞서 사유제한조항에서 살핀 합리적 이유 동일하게 적용됨
• 결론: 직장선택의 자유 및 평등권 침해 아님

최종 결론(주문)

• 이 사건 사유제한조항 및 이 사건 고시조항에 대한 심판청구: 기각
• 이 사건 횟수제한조항에 대한 심판청구 및 나머지 심판청구: 각하

5) 반대의견 (재판관 이석태, 재판관 김기영)

본안 심판대상조항들(이 사건 사유제한조항 및 이 사건 고시조항)이 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다는 의견.

(가) 이 사건 사유제한조항의 직장선택의 자유 침해

• 내국인 고용 보호 논거 비판: 비전문취업 외국인근로자가 취업하는 3D업종 사업장은 내국인근로자가 진입하지 않는 노동시장으로, 외국인근로자는 내국인과 경쟁 관계라기보다 대체·보완 관계임. 외국인근로자는 고용허가를 받은 사업장으로만 이직 가능한데 이러한 사업장은 애초에 내국인을 구하지 못한 사업장임. 외국인력정책위원회가 매년 도입 업종 및 규모를 엄격히 통제하는 이상, 사업장 변경 사유 확대로 내국인 고용기회가 추가 침해될 우려 없음

• 효율적 관리감독 논거 비판: 사업장 변경 사유의 과도한 제한은 오히려 불법체류 외국인근로자를 양산함. 고용허가제 출범 이후 2016년까지 사업장 변경 불가 이유만으로 약 24,478명이 불법체류를 선택함. 2019년 한 해 비전문취업 외국인근로자의 신규 불법체류자 발생 비율은 방문취업 외국인근로자 대비 약 7배 높음. 이는 수인할 수 있는 한계를 넘어선 사업장 변경 사유 제한이 고용허가제의 정주화 방지 기본원칙에 역행한다는 것을 보여줌

• 안정적 노동력 확보 논거 비판: 사업장 변경 제한을 통해 외국인근로자를 저임금·열악한 근로환경의 사업장에 묶어두는 구조가 고착화되면, 사용자의 작업환경 개선 유인이 없어지고 내국인근로자의 해당 업종 기피현상이 더욱 심화되는 악순환이 초래됨. 이는 장기적으로 자립능력 없는 부실기업을 존속시켜 산업구조의 건전성과 경쟁력을 약화시키는 원인이 될 수 있음

• 대체 수단 존재: 이 사건 횟수제한조항, 취업활동 기간 연장 시 사용자 동의 요건, 재입국 특례 제한, 사업장 변경 신청 후 3개월 이내 미취업 시 출국 의무 등 사업장 변경을 억제하고 장기 근무를 유도하는 다른 제도들이 존재함. 직장선택의 자유를 보다 폭넓게 인정하더라도 고용허가제의 취지와 목적을 해할 정도로 잦은 사업장 변경의 우려가 현실화된다고 단정하기 어려움

• 기본권 제한의 중대성: 외국인근로자의 국내취업은 사용자가 구직근로자 명단을 보고 일방적으로 지명하면서 시작되고, 외국인근로자는 취업 전에 구체적 근로조건과 작업환경을 거의 알 수 없는 상태에서 근로를 시작함. 사업장 변경 사유를 엄격히 제한하는 것은 외국인근로자를 종속적 지위에 위치시켜 근로조건·작업환경 개선을 주장하기 어렵게 하는바, 직장선택의 자유 제한은 매우 중대함

• 결론: 이 사건 사유제한조항이 원칙적으로 외국인근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용하는 것은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하여 직장선택의 자유 침해

(나) 이 사건 고시조항의 직장선택의 자유 침해

• 근로조건 위반 사유의 협소성: 이 사건 고시 제4조 제1호부터 제3호는 근로기준법이 규정한 여러 근로조건의 극히 일부에 불과하며, 그 기준이 현저히 자의적이고 충족하기 쉽지 않음. 근로기준법은 임금체불 자체를 금지하는 반면, 고시조항은 체불임금의 비율과 기간이 일정 수준에 이른 경우에만 사업장 변경 허용. 이는 근로기준법이 설정한 근로조건을 사실상 하향시키고 차별대우금지원칙을 잠탈할 위험 있음. 연장근로수당, 휴게·휴일 보장 위반, 위약금 예정 금지 위반 등 형사처벌 가능한 근로조건 위반이 사업장 변경 사유에서 제외됨

• 위험한 작업환경 문제: 우리나라 산재사망률은 OECD 국가 평균보다 약 2배 높고 한 해 약 2천여 명이 사망하며, 그 대부분은 고용허가제 대상 사업장인 49인 이하 소규모 사업장의 건설업·제조업에서 발생함. 외국인근로자의 재해율은 전체 근로자보다 높고, 유해화학물질 노출 수준도 내국인근로자 대비 2배 이상. 이 사건 고시 제4조 제4호는 산업안전보건법 위반 + 3일 이상 휴업 필요 부상·질병 발생 + 1개월 이내 안전·보건 조치 불이행의 삼중 요건을 요구하여, 위험한 작업환경에서 근무하거나 그에 미치지 못하는 업무상 재해가 발생한 경우에는 사업장 변경 불가. 생명과 신체를 위협할 우려마저 있음

• 부당한 처우 사유의 협소성 및 불명확성: 이 사건 고시 제5조는 사용자의 무면허 건설기계 운전 강요 등 생명·신체의 안전을 위협하거나 사회통념상 근로 계속 어렵게 하는 반복적 부당 업무지시를 포함하지 않음. 민법 제658조 제1항은 사용자가 약정하지 않은 노무 제공을 요구할 때 근로자가 계약을 해지할 수 있도록 하나, 이 사건 고시조항은 이러한 경우에도 사업장 변경을 허용하지 않아 반복적 부당 업무지시를 수인하도록 강제함. 제5조 제1호부터 제4호의 긴급성·계속 근로 불가능성 요건은 불명확하고 엄격하여 한국어 능력과 국내법 지식이 부족한 외국인근로자가 증거 수집 및 사유 입증을 하기 쉽지 않음

• 노동관계법령 위반의 심각성: 고용노동부가 2017~2018년 외국인근로자 사용 사업장 6,197곳을 점검한 결과 12,711건의 불법을 적발하였으나 대부분(11,295건)은 시정지시에 그쳤고 고용허가 취소 사례는 전무함. 고시조항 미해당 또는 미충족 수준의 노동관계법 위반 시 사업장 변경을 신청할 수 없고, 사용자에 대한 고용허가취소나 고용제한처분을 기다려 사업장을 변경하는 것은 현실적으로 기대하기 어려움

• 결론: 이 사건 고시조항이 열거하는 사업장 변경 사유는 지나치게 제한적이어서 외국인근로자의 직장선택의 자유를 보장하기에 현저히 부족하므로, 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하여 직장선택의 자유 침해

참조: 헌법재판소 2021. 12. 23. 선고 2020헌마395 결정