2018헌마1208 2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고 중 2. 실무형 문제 출제 위헌확인
1) 쟁점
적법요건 판단
- 피청구인(한국산업인력공단)이 공권력 행사의 주체인지 여부
- 이 사건 공고가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사인지 여부
- 청구인별 기본권침해의 자기관련성 인정 여부 (제56회 변리사 제2차 시험 응시자격 보유 여부)
본안 판단
- 이 사건 공고의 근거법률인 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부 → 법률유보원칙 위반 여부
- 이 사건 공고가 변리사법 시행령 제3조 제2항의 '주관식 논술시험' 범위를 일탈하였는지 여부 → 법률유보원칙 위반 여부
- 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부
- 이 사건 공고가 일반응시자와 특허청 경력 응시자를 합리적 근거 없이 같게 취급하여 평등권을 침해하는지 여부
2) 사실관계
사건개요
- 피청구인(한국산업인력공단)은 '행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정' 제51조 제1항에 근거하여 특허청장으로부터 변리사시험 관리에 관한 사무를 위탁받아 변리사시험 실시를 주관하는 공법인
- 피청구인은 2018. 11. 12. "2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호)"를 통해, 이전 시험과 달리 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법·상표법 과목에 배점 20점의 실무형 문제를 각 1개씩 출제하기로 함
- 실무형 문제의 내용: 특허법(심사·심판·소송 관련 명세서 청구범위, 의견서, 심판청구서, 소장 일부 작성), 상표법(심사·심판·소송 관련 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 일부 작성)
- 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 응시 희망자로, 이 사건 공고가 평등권·직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2018. 12. 24.(2018헌마1208) 및 2018. 12. 31.(2018헌마1227) 각 헌법소원심판 청구
침해의 원인이 되는 공권력 행사
- 피청구인의 2018. 11. 12.자 "2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고" 중 특허법·상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제하도록 한 부분(이 사건 공고)
당사자 주장
- 변리사법 제4조의2 제5항이 시험과목 등에 관한 사항을 아무런 범위도 정하지 않고 대통령령에 포괄위임하므로 포괄위임금지원칙 위반
- 변리사법 시행령 제3조 제2항은 제2차 시험을 '주관식 논술시험'으로 한정하는데, 실무형 문제는 그 범위를 벗어난 것
- 실무형 문제는 일반응시자로서는 준비할 수 없어 과락(40점 미만) 가능성이 크고, 결과적으로 합격 커트라인이 낮아져 특허청 경력 응시자의 합격자 수가 증가하므로 과잉금지원칙 위반
- 실무능력 측면에서 일반응시자와 특허청 경력 응시자를 합리적 근거 없이 같게 취급하여 평등권 침해
2018헌마1227 문○○ 보정서 관련 판단
- 심판청구서·소송위임장 어디에도 문○○의 이름이 기재되지 않아 청구인으로 볼 수 없음
- 사후 제출된 보정서는 청구인의 추가를 구하는 것으로 임의적 당사자 변경에 해당하여 헌법소원심판절차에서 허용되지 않음
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 변리사법 제4조의2 제5항 | 변리사시험의 과목과 그 밖에 시험에 관한 사항은 대통령령으로 정함 |
| 변리사법 시행령 제3조 제2항 | 제1차 시험은 객관식 필기시험, 제2차 시험은 주관식 논술시험으로 함 |
| 변리사법 제4조의3 제1항·제2항 | 특허청 소속 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무 종사자는 제1차 시험 면제; 5급 이상 공무원으로 5년 이상 종사자는 제1차 시험 전과목 및 제2차 시험 일부 과목 면제 |
| 변리사법 시행령 제4조 제2항·제3항 | 제2차 시험 합격기준(필수과목 각 40점 이상, 평균 60점 이상 등); 특허청 경력 응시자 합격자 수는 일반응시자 합격자와 분리 결정 |
| 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제51조 제1항 | 특허청장은 변리사자격시험 관리 사무를 한국산업인력공단에 위탁 |
| 헌법재판소법 제68조 제1항 | 공권력 행사·불행사로 기본권을 침해받은 자가 헌법소원 청구 가능; 법원의 재판 제외 |
| 직업선택의 자유 | 직업을 자유롭게 선택할 권리; 헌법 제15조 |
| 평등권 | 합리적 이유 없는 차별 금지; 헌법 제11조 제1항 |
결정요지
(가) 적법요건 판단
① 공권력 행사성
- 국가기관은 입법·행정·사법 등 모든 기관을 포함하며, 공법인·영조물 등의 작용도 헌법소원 대상이 됨. 피청구인은 한국산업인력공단법에 근거하여 설립된 공법인으로, 변리사시험 관리사무에 관하여 공권력 행사의 주체에 해당함
- 공고나 계획 형식의 공권력 작용이 헌법소원 대상이 되는지는 개별적 내용과 관련 법령에 따라 구체적으로 판단. 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것은 공권력 행사에 해당하고, 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통해 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력 없는 행정관청 내부 해석지침은 공권력 행사에 해당하지 않음
- 이 사건 공고의 근거 법령만으로는 변리사 제2차 시험에서 '실무형 문제'가 출제되는지 여부가 정해져 있다고 볼 수 없고, 이 사건 공고에 의하여 비로소 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 실무형 문제가 출제되는 것이 확정됨. 따라서 이 사건 공고는 법령의 내용을 구체적으로 보충하고 세부 사항을 확정함으로써 대외적 구속력을 가지므로 헌법소원 대상이 되는 공권력 행사에 해당함
② 자기관련성
- 헌법소원은 공권력 행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구 가능. 어떤 공권력 행사가 청구인의 법적 지위에 영향을 미치지 않는 경우 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 헌법소원 허용되지 않음
- 이 사건 공고는 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 관한 것이므로, 자기관련성이 인정되려면 위 제2차 시험 응시자격이 있어야 함
- 청구인 김○○ 등 14인(제56회 제1차 시험 불합격자 또는 접수 취소자): 제2차 시험 응시자격 없음 → 자기관련성 불인정 → 각하
- 나머지 청구인들(2018년 제55회 또는 2019년 제56회 제1차 시험 합격자): 제2차 시험 응시자격 있음 → 자기관련성 인정 → 적법
(나) 본안 판단
① 법률유보원칙 위반 여부 — 포괄위임금지원칙
법리: 헌법 제75조에 따라 위임입법이 적법하려면, 법률에 이미 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적·명확하게 규정되어 누구라도 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함. 다만 위임의 구체성·명확성·예측가능성 유무는 당해 특정조항 하나만이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 함. 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 일반적·포괄적 백지위임이라고 볼 수 없음
- 위임의 필요성: 국가전문자격시험의 시험과목 및 시험실시에 관한 구체적 사항은 법률에서 반드시 직접 정하여야 하는 사항이라고 보기 어렵고, 전문적·기술적 내용을 포함하므로 대통령령에 위임할 필요성 인정됨. 구 사법시험법이나 변호사시험법이 시험과목·방법을 법률로 직접 정한다고 하여 변리사법에도 동일하게 규정되어야 하는 것은 아님
- 예측가능성: 변리사의 직무범위(특허·실용신안·디자인·상표에 관한 출원·등록 대리, 소송대리 등), 특허청 경력자에 대한 시험 일부 면제 규정 등 변리사법의 전체 체계로부터, 대통령령에 규정될 시험과목은 변리사 업무에 필요한 지식과 소양을 갖추기 위한 과목이 될 것임을 예측할 수 있음. 시험실시 방법, 합격자 결정 기준·방식 등도 '그 밖에 시험에 필요한 사항'으로서 대통령령에 규정될 것임을 예측할 수 있음
- 위임의 필요성과 예측가능성이 모두 인정되므로, 변리사법 제4조의2 제5항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않음
② 법률유보원칙 위반 여부 — 주관식 논술시험 범위 일탈
법리: 변리사법 시행령 제3조 제2항은 제2차 시험을 '주관식 논술시험'으로 하도록 규정함. '주관식'은 주어진 물음이나 지시에 따라 답안을 작성하게 하는 방식으로 완결형·단답형·논문형이 있고, '논술'이란 어떤 것에 관하여 의견을 논리적으로 서술하는 것임
- 이 사건 공고의 실무형 문제: 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론 등에 대한 이해를 바탕으로 의견서·이의신청서·심판청구서·소장 중 신청·청구의 취지 또는 그 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하거나, 명세서의 청구범위를 논리적으로 서술하는 것이므로, '주관식 논술시험'의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없음
- 변호사시험법 제8조가 논술형 필기시험에 실무능력 평가를 명시하고 있다고 하여, 실무능력 평가 내용의 시험이 '주관식 논술시험'에 포함될 수 없다는 것은 아님
- 이 사건 공고는 변리사법 시행령 제3조 제2항의 범위를 일탈하지 않았으므로, 법률유보원칙에 위배되지 않음
4) 적용 및 결론
[적법요건] 자기관련성 판단
- 법리: 헌법소원은 공권력 행사로 인하여 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람만이 청구 가능. 법적 지위에 영향을 미치지 않으면 기본권 침해 가능성·위험성 없음
- 포섭: 이 사건 공고는 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 관한 것. 청구인 김○○ 등 14인은 제56회 제1차 시험 불합격 또는 접수 취소로 제2차 시험 응시자격 없음 → 자기관련성 불인정. 나머지 청구인들은 제55회 또는 제56회 제1차 시험 합격으로 응시자격 있음 → 자기관련성 인정
- 결론: 청구인 김○○ 등 14인의 심판청구 각하; 나머지 청구인들의 청구 적법
[본안 쟁점 1] 직업선택의 자유 침해 여부 — 법률유보원칙
(가) 제한되는 기본권
- 직업선택의 자유(헌법 제15조): 이 사건 공고는 변리사 자격 취득 요건인 제2차 시험에서 실무형 문제를 출제하도록 하여, 변리사 자격을 취득하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한함
(나) 법률유보원칙 심사
- 법리: 포괄위임금지원칙상 예측가능성 요구; 시행령이 법률의 위임 범위 내에 있어야 함
- 포섭(포괄위임금지원칙): 변리사법 제4조의2 제5항은 위임의 필요성(전문적·기술적 사항) 및 예측가능성(변리사 직무범위, 법 전체 체계)이 모두 인정됨. 포괄위임금지원칙 위배 없음
- 포섭(시행령 범위 일탈): 실무형 문제는 법 해석·이론 이해를 바탕으로 논리적으로 서술하는 것이므로 '주관식 논술시험' 범주에서 벗어나지 않음. 시행령 제3조 제2항의 범위를 일탈하지 않음
- 결론: 이 사건 공고는 법률유보원칙에 위배되지 않음
[본안 쟁점 2] 직업선택의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙
(가) 제한되는 기본권
- 직업선택의 자유(헌법 제15조): 변리사 자격 취득 시험에 실무형 문제가 도입됨으로써 청구인들의 직업선택의 자유가 제한됨
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성
- 산업기술의 발달로 산업재산권의 중요성이 강조되고 분쟁이 심화되고 있으며, 과학기술의 빠른 발전으로 산업재산권의 내용 자체가 점점 복잡해지고 있는 상황에서, 일정 수준 이상의 기술적 전문지식과 실무능력을 갖춘 변리사를 선발·양성하기 위한 것임 → 목적의 정당성 인정
(2) 수단의 적합성
- 변리사 자격시험의 '주관식 논술시험' 단계에서 변리사로서 갖춰야 할 일정 수준의 실무능력이 있는지를 묻고 평가할 수 있도록 실무형 문제를 출제하는 것은, 장차 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 전문성과 실무능력을 갖춘 변리사를 선발·양성하는 데 적합한 수단임 → 수단의 적합성 인정
(3) 침해의 최소성
- 전문자격 제도 운영에 있어 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않은 한 행정부에게 광범위한 형성의 자유가 인정됨. 자격제도의 운영·시행에 관한 세부 사항은 전문적·기술적 내용을 포함하므로 비교적 광범위한 형성재량이 허용됨
- 피청구인이 실무형 문제의 출제가 목적 달성에 가장 효과적이라고 판단한 것이 명백히 불합리하다고 보기 어렵고, 시험 단계에서 실무적 소양을 갖추도록 요구하고 평가할 수 있는 다른 효과적인 수단이 있다고 단정하기 어려움
- 실무형 문제는 법 해석·이론 이해를 바탕으로 논리적으로 서술하는 것으로 기존 문제와 본질적으로 다르다고 보기 어렵고, 변리사의 실제 직무 내용과 일치하여 명백히 부당하지 않음
- 피청구인은 2015. 11. 25. 이미 2018년부터 실무형 문제를 출제할 것을 예고하였고, 2017. 12. 15.에도 2019년부터 출제 예정임을 재공고함. 실무형 문제 안내서·예시문제·준비방법 등 안내자료를 홈페이지에 게시하고, 시험시간을 20분 연장(120분→140분)하였으며, 배점을 전체의 5분의 1인 20점으로 한정하는 등 수험생의 부담을 완화할 장치를 마련함
- 실무형 문제를 출제하는 방식 대신 실무수습을 강화하는 방식이 기본권을 덜 제한하는 수단이라고 단정할 수 없음
- 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않음
(4) 법익의 균형성
- 공익: 산업재산권의 중요성이 강조되고 분쟁이 심화되는 현실에서 변리사의 기술적 전문성·실무처리능력 강화를 위한 것으로, 공익이 작다고 보기 어려움
- 사익: 특허청 근무 경력이 없는 청구인들로서는 생소한 방식의 문제를 풀어야 하는 부담을 지게 됨. 그러나 ① 실무형 문제의 생소함은 청구인들만 아니라 대부분의 응시자들에게도 마찬가지이므로 청구인들에게 특별히 불리하게 작용한다고 보기 어렵고, ② 청구인들이 필연적으로 저조한 점수를 받아 불합격하게 되는 것은 아니며, ③ 합격 여부는 채점위원이 여러 요소를 참작하여 부여한 점수에 의해 결정되고, ④ 피청구인이 사전에 실무형 문제를 예고하고 가이드라인을 제시하는 등 미리 준비할 수 있는 시간을 부여하였으므로, 청구인들이 제한받게 되는 사익이 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어려움
- 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않음
결론: 이 사건 공고는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않음
[본안 쟁점 3] 평등권 침해 여부
- 법리: 합리적 이유 없는 차별은 평등권 침해에 해당하나, 합리적 이유가 있는 같은 취급은 평등권 침해가 아님
- 포섭:
- 전문직업인인 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖춰야 한다는 점에서 일반응시자와 특허청 경력 응시자가 본질적으로 다른 집단이라고 볼 수 없음
- 설령 두 집단이 본질적으로 다르더라도, 이 사건 공고가 모든 응시자에게 동일하게 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 요구하는 것은 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 변리사를 선발·양성하기 위한 것으로 합리적 이유가 있음
- 변리사법 제4조의3 제2항의 특허청 경력 응시자의 합격자 수는 변리사법 시행령 제4조 제3항에 따라 일반응시자 합격자와 분리되어 결정되므로 일반응시자의 합격 여부에 영향을 미치지 않음
- 특허청 경력 응시자가 실무서류 접근이 용이하더라도, 그것만으로 실무형 문제를 더 잘 준비하거나 일반응시자보다 당연히 더 높은 득점을 보장하지 않으므로, 실무형 문제의 출제가 오로지 일반응시자들인 청구인들에게만 불이익을 부여한다고 볼 수 없음
- 결론: 이 사건 공고는 청구인들의 평등권을 침해하지 않음
최종 결론(주문)
- 청구인 김○○ 등 14인의 심판청구: 자기관련성 결여로 각 각하
- 나머지 청구인들의 심판청구: 이유 없으므로 각 기각
- 관여 재판관 전원 일치 의견
참조: 헌법재판소 2019. 5. 30. 선고 2018헌마1208 결정
