3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

결정요지

(다수의견)

• 헌법재판소는 96헌마172·173(병합) 결정(1997. 12. 24. 선고, 판례집 9-2, 842)에서, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 기본권을 침해한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원 대상이 될 수 있음을 선언하고, 그 재판을 취소함과 아울러 원행정처분에 대한 헌법소원도 받아들여 취소한 바 있음
• 그러나 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 기본권의 신속하고 효율적인 구제를 위하여 가능한 것임
• 이와 달리 법원의 재판이 취소되지 않는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원 심판대상이 되지 아니함
• 원행정처분에 대해 행정소송 패소 후 판결이 확정된 경우 당사자는 기판력에 구속되므로, 별도 절차로 기판력이 제거되지 않는 한 행정처분 위법성 주장은 기판력에 저촉됨
• 원행정처분에 대한 헌법소원을 허용하는 것은, 처분의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 최종 심사권을 갖도록 한 헌법 제107조 제2항, 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋남
• 청구인들은 원행정처분의 취소만 구할 뿐 법원 재판에 대한 헌법소원은 제기하지 않았고, 법원의 재판이 취소된 사정도 없으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법

4) 적용 및 결론

적법요건 — 원행정처분의 헌법소원 대상성

법리

• 법원 재판이 예외적으로 헌법소원 대상이 되어 취소되는 경우에 한해 원행정처분도 함께 헌법소원 대상이 될 수 있음; 법원 재판이 취소되지 않는 경우 확정판결의 기판력으로 인해 원행정처분은 헌법소원 대상이 되지 않음

포섭

• 청구인들은 원행정처분(과세처분)의 취소만 구하고 있고, 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판청구를 제기하지 아니하였음이 명백함
• 달리 법원의 재판이 취소되었다는 사정도 보이지 않음
• 법원에서 행정소송이 패소 확정되어 청구인들은 확정판결의 기판력에 구속되는 상태임
• 이 사건이 96헌마172등과 같이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판에 해당한다는 사정도 없음

결론

• 원행정처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법

최종 결론(주문) 청구인들의 이 사건 청구를 모두 각하함.

5) 반대의견 및 별개의견

재판관 이영모의 의견 (결론 동일, 이유 상이)

• 92헌마239 결정(1998. 4. 30.)에서 밝힌 반대의견과의 정합성을 고려하여 별도 의견 제시
• 위헌인 법률을 합헌으로 해석할 권한이 없는 법원의 재판에 대하여는 해당 법률의 위헌여부 및 그 법률을 적용한 재판을 헌법소원 대상으로 삼아 심판하는 것이 권력분립 원리에 부합함
• 법원의 재판을 거친 원행정처분이 헌법소원 대상이 되려면, 위헌인 법률을 합헌으로 해석·적용하여 기본권을 침해한 해당 재판 자체가 헌법소원 대상이 되는 한도 내에서, 그 재판과 함께 원행정처분도 대상이 됨; 원행정처분만을 따로 헌법소원 대상으로 삼을 수 없음
• 이 사건 청구인들은 대법원 판결 취소를 구하는 헌법소원과 동시에 과세처분 취소도 청구했어야 하나, 과세처분 취소만 구하였고 청구취지 확장 신청기간도 도과되어 부적법

재판관 이재화·고중석·한대현의 별개의견 (결론 동일, 이유 상이)

• 헌법 제107조 제1항·제2항은 법률에 대한 위헌심사권은 헌법재판소에, 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권은 대법원에 귀속시킴으로써 헌법수호가 헌법재판소와 법원의 공동과제임을 밝힘
• 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법소원 심판대상에서 '법원의 재판'을 제외한 것은, 보충성 원칙과 결합하여 재판 자체뿐 아니라 재판의 대상이 되었던 원행정처분도 제외하는 것으로 해석해야 함
• 원행정처분에 대해 헌법소원 심판을 하는 것은 단순한 행정작용 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것이고, 결국 금지된 사법작용에 대한 심사를 행하는 것이 되어 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 결과가 됨
• 원행정처분이 위헌이어서 사법적 심사로 바로잡아야 한다면 그것은 법원의 몫이지 헌법재판소의 몫이 아님; 따라서 원행정처분은 언제나 헌법소원 심판의 대상이 될 수 없음

재판관 조승형의 반대의견 (이 사건 심판청구가 적법하여 본안 판단을 하였어야 함)

• 헌법 제111조 제1항 제5호는 헌법소원 대상·범위의 구체적 형성을 입법자에게 위임한 것이며, '법원의 재판에 대한 소원'을 배제하였다 하여 헌법소원제도의 본질에 반한다 단정할 수 없음
• 법원의 재판에 대한 직접 소원과, 권리구제절차로서의 재판을 거친 원공권력작용에 대한 소원(간접적 재판에 대한 소원)은 명백히 구분해야 함; 헌법재판소법 제68조 제1항은 '재판'만을 대상에서 제외할 뿐, '재판'을 거친 원공권력작용의 배제 규정을 두고 있지 않음
• 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 보충성 원칙을 규정한 뜻은 원행정처분을 헌법소원 대상에서 제외하려는 것이 아니라, 헌법소원과 일반 권리구제절차의 시간적 선후관계를 분명히 하려는 것임
• 헌법 제107조 제2항은 처분 자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우만 규율; 그 외의 경우 처분 자체에 의한 직접 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 가능함; 헌법재판소가 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우 헌법소원 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로(89헌마178) 처분의 경우도 달리 볼 이유 없음
• 재판에 대한 헌법소원의 원칙적 배제는 재판작용이 원인이 되어 새로 발생하는 기본권침해를 헌법소원 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, 재판의 원인이 된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원 배제를 의미하지 않음
• 소송물 관점에서도, 법원 판결의 기판력은 원칙적으로 헌법적 문제(기본권 침해 여부)에까지 미치지 않음; 원행정처분에 대한 헌법소원에서는 기본권 침해 등 헌법위반 여부 자체가 결정의 기속력 내용을 이룸; 따라서 헌법재판소의 취소·위헌확인 결정의 기속력(헌법재판소법 제75조 제1항)은 법원 확정재판의 기판력에 우선함
• 원행정처분 헌법소원을 인정하더라도 헌법에 위반되는지 여부만을 판단하는 것이므로 제4심 인정의 문제는 헌법 규정과 충돌하지 않음
• 오스트리아·스위스·독일 비교법적 사례도 원행정처분에 대한 헌법소원과 행정소송이 양립 가능함을 시사함
• 결론: 이 사건 심판청구는 적법하므로 본안 판단을 했어야 함

참조: 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98 결정