2004헌바24 행형법 제29조 제1항 위헌소원 등
1) 쟁점
적법요건 판단
- 민사소송법 제268조에 대한 청구: 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것인지, 아니면 법원의 재판 자체를 다투는 것인지 (헌법재판소법 제68조 제2항 요건 충족 여부)
- 행형법 제29조에 대한 청구: 재판의 전제성 충족 여부 (당해사건에 직접 또는 간접 적용 여부)
- 행형법 제28조에 대한 청구: 위헌심판제청신청 및 법원의 기각결정 존재 여부, 명시적 제청신청 대상 조항과의 필연적 연관관계 존재 여부
본안 판단
2) 사실관계
사건 개요
- 청구인은 광주교도소 구금 중 수차례 부상(우측 무릎골절, 좌측·우측 발등골절) 및 담낭수종·신장병 치료를 외부병원에서 자비 부담으로 받음
- 청구인은 국가를 상대로 치료비 상당 부당이득금 반환 및 정신적 손해배상 청구 소송(광주지방법원 2003가단29116) 제기
- 당해소송에서 청구인이 여러 차례 변론기일에 불출석하였으나 담당 재판부는 취하간주 처리 없이 변론을 종결하고 선고기일을 지정함
- 청구인은 광주지방법원에 민사소송법 제268조, 행형법 제29조에 대한 위헌심판제청 신청 → 법원은 재판의 전제성 결여를 이유로 각하
- 청구인은 각하결정 송달 후 30일 이내인 2004. 3. 24. 이 사건 헌법소원심판 청구
당사자 주장
- 청구인: ① 재판장이 민사소송법 제268조에 따라 소 취하간주로 소송을 종결하지 않고 변론을 종결·선고기일 지정한 것은 헌법 제11조 평등권, 제27조 제1항 재판청구권 침해로 위헌; ② 행형법 제28조·제29조는 수용자가 외부병원 치료 시 치료비를 자비 부담하게 하므로 헌법 제10조 인간의 존엄성, 제34조 제5항 생활능력 없는 국민에 대한 국가보호의무 위반
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민사소송법 제268조 | 양 쪽 당사자 불출석 시 재기일 지정, 재차 불출석 시 1월 이내 기일지정신청 없으면 소 취하간주; 기일지정신청 후 재차 불출석 시 소 취하간주 |
| 행형법 제28조 | 수용자가 자비 치료를 원하는 때 소장이 필요에 의하여 허가할 수 있음 |
| 행형법 제29조 제1항 | 소장이 적당한 치료를 위하여 필요하다고 인정하는 때 수용자를 외부 병원에 이송할 수 있음 |
| 행형법 제29조 제2항 | 이송된 자는 수용자에 준하여 처우함 |
| 헌법재판소법 제68조 제2항 | 위헌제청신청 기각 시 당사자가 헌법재판소에 헌법소원 청구 가능 |
| 헌법재판소법 제41조 제1항 | 재판의 전제가 된 법률에 대하여 법원이 직권 또는 신청에 의해 위헌여부 심판 제청 |
결정요지
(가) 민사소송법 제268조에 대한 청구
- 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우에 허용되며, 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙으로 부적법하여 허용되지 않음(헌재 1994. 9. 6. 94헌바36; 헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76)
- 청구인의 주장은 민사소송법 제268조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 담당 재판부의 기일지정행위 등 재판진행의 부당성을 다투는 것에 불과하므로 부적법
(나) 행형법 제29조에 대한 청구 — 재판의 전제성
- 재판의 전제성이란 해당 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말함(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46)
- 직접 적용되지 않더라도 그 위헌 여부에 따라 직접 적용 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나 당해사건 재판 결과가 좌우되는 등 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용 법률규정에 대해서도 재판의 전제성을 인정할 수 있음(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5)
- 법률에 근거한 행정처분 후 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하더라도 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 하자가 중대하고 명백하여야 하는바, 법률의 위헌성은 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유가 아님(대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결; 대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결)
(다) 행형법 제28조에 대한 청구 — 제청신청 기각 요건
- 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법원에 위헌여부심판 제청신청을 하여 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 제청신청 및 법원의 기각결정이 없는 법률조항에 대한 심판청구는 부적법함(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221; 헌재 1997. 11. 27. 96헌바12; 헌재 2000. 7. 20. 98헌바74)
- 다만 예외적으로, 위헌제청신청을 기각·각하한 법원이 해당 조항을 실질적으로 판단하였거나, 명시적으로 제청신청된 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어 법원이 묵시적으로 판단하였을 경우에는 적법한 것으로 볼 수 있음(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12; 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93; 헌재 2001. 1. 18. 2000헌바29)
4) 적용 및 결론
민사소송법 제268조에 대한 청구
- 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이어야 하며, 법원의 재판을 다투는 것은 부적법
- 포섭: 청구인의 주장은 담당 재판부가 민사소송법 제268조에 따른 취하간주를 하지 않고 변론을 종결·선고기일을 지정한 것이 부당하다는 것으로, 재판진행 자체의 부당성을 다투는 것임. 기록 전체를 살펴보아도 민사소송법 제268조 조항 자체가 위헌이라는 주장은 찾아볼 수 없음
- 결론: 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원으로 부적법 — 각하
행형법 제29조에 대한 청구 — 재판의 전제성
- 법리: 직접 적용 법률조항의 위헌 여부를 결정하거나 당해사건 재판 결과를 좌우하는 내적 관련이 있어야 간접 적용 법률에 대한 재판의 전제성 인정 가능. 위헌결정 전 법률의 위헌성은 명백하지 않으므로, 위헌결정 이후에도 그 법률에 근거한 행정처분은 당연무효가 아닌 취소사유에 해당할 뿐
- 포섭: 당해사건에 직접 적용되는 법률은 민법 제741조(부당이득)이고, 행형법 제29조는 직접 적용되지 않음. 교도소장의 외부병원 이송거부처분이 위헌인 행형법 제29조에 근거한 것이라 하더라도, 헌법재판소의 위헌결정 이전에 위헌성이 명백하지 않으므로 위 거부처분은 당연무효가 아닌 취소사유에 불과함. 따라서 부당이득 반환청구의 선결문제인 행정행위 무효 여부가 위 조항의 위헌결정에 의해 좌우되지 않으므로, 당해사건 재판 결과와 내적 관련이 없음
- 결론: 재판의 전제성 불인정 — 각하
행형법 제28조에 대한 청구 — 제청신청 기각 요건 및 필연적 연관관계
- 법리: 위헌제청신청 및 법원의 기각결정이 없는 조항에 대한 헌법소원은 부적법. 예외적으로 법원이 해당 조항을 실질적으로 판단하였거나, 명시적 제청신청 조항과 필연적 연관관계가 있는 경우에는 적법
- 포섭: 청구인은 위헌심판제청신청서에서 행형법 제28조를 제청신청 대상으로 명시하지 않았고, 광주지방법원도 행형법 제28조에 관하여 실질적으로 판단한 바 없음. 행형법 제29조(외부병원 이송)와 제28조(자비치료 허가)는 규율 내용이 상이하고, 함께 규율복합체를 이루거나 밀접한 관계에 있다고 볼 수 없어 필연적 연관관계 부정
- 결론: 심판청구 요건 미충족 — 각하
최종 결론 (주문)
- 이 사건 심판청구를 각하함 (관여재판관 전원 일치)
참조: 헌법재판소 2005. 2. 24. 선고 2004헌바24 결정
