① 통상임금의 의의 및 판단 기준

• 통상임금: 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금
• 임금의 명칭·지급주기의 장단 등 형식적 기준이 아니라 객관적 성질에 따라 판단
• 소정근로의 대가: 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 노사가 지급하기로 약정한 금품. 소정근로시간 초과·특별 근로에 대한 추가 임금은 해당 안 됨
• 임금2분설(교환적 부분·생활보장적 부분 구분)은 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결로 폐기되어 임금 명칭에 따른 구별은 근거 없음

② 정기성

• 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함
• 지급주기가 1개월을 넘더라도 그 사정만으로 통상임금 제외 불가
• 근로기준법 제43조 제2항의 월 1회 이상 지급 규정은 근로자 생활안정 도모 목적이므로, 1개월 초과 정기지급 임금을 통상임금에서 제외하는 근거가 되지 않음

③ 일률성

• '모든 근로자'뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함
• '일정한 조건'은 소정근로의 가치 평가와 관련된 고정적인 조건이어야 함
• 부양가족 수 등 소정근로의 가치 평가와 무관한 조건의 임금(예: 가족수당)은 일률성 부정
• 모든 근로자에게 지급되는 가족수당 기본금액 부분은 통상임금에 해당

④ 고정성

• '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'
• '고정적인 임금': 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직하더라도 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금
• 추가적인 조건 충족 시에만 지급되거나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성 결여

⑤ 유형별 판단 기준

• 근속기간 연동 임금: 근속기간은 소정근로 가치 평가와 관련 있고 연장근로 시점에 이미 확정된 사실이므로 고정성·일률성 인정 → 통상임금 해당
• 근무일수 연동 임금: 매 근무일마다 일정액 지급 시 고정성 인정. 반면 일정 근무일수를 충족하여야 지급되는 경우는 불확실한 조건이므로 고정성 부정. 다만 일정 근무일수 미만에도 일할계산 금액만큼은 최소한 확정적이므로 그 한도에서 고정성 인정
• 특정 시점 재직 조건 임금: 소정근로의 대가로 보기 어렵고, 퇴직 시 전혀 지급받지 못하므로 고정성 결여. 다만 근무일수에 비례하여 지급하는 경우에는 그 한도에서 고정성 인정
• 특수 기술·경력 조건 임금: 연장근로 시점에 이미 확정된 사실이므로 고정성 인정에 장애 없음
• 근무실적 연동 임금: 일반적으로 고정성 부정. 다만 최하 등급에도 일정액 보장 시 그 최소한도는 고정적 임금. 전년도 실적으로 당해 연도 지급액이 정해지는 경우 당해 연도에는 고정성 인정(단, 사실상 지급 시기만 늦춘 것에 불과한 특별한 사정이 있는 경우 제외)

⑥ 통상임금에 관한 노사합의의 효력

• 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위한 법적 도구개념이므로 노사가 그 의미나 범위를 임의로 합의할 수 없음
• 성질상 통상임금에 속하는 임금을 제외하기로 한 노사합의는 무효
• 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법의 최저기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 무효이고, 무효 부분은 근로기준법 기준에 따름

⑦ 신의칙 적용 법리 (다수의견)

• 강행규정 위반 노사합의의 무효 주장이 신의칙에 위배되는 것은 원칙상 허용되지 않으나, 신의칙 일반 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적 경우에는 무효 주장이 신의칙에 위배됨
• 특별한 사정의 요건:
  • 임금협상 시 임금 총액 기준으로 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 것을 전제로 임금 수준을 결정하는 노사관행이 장기간 일반화됨
  • 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 오인한 채 합의하고 이를 전제로 임금 수준을 정함
  • 정기상여금을 통상임금에 산입할 경우 당초 노사합의 임금 수준을 훨씬 초과하는 예상 밖의 이익을 근로자 측이 추구하게 되어 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지게 함으로써 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 경우

⑧ 신의칙 적용에 관한 반대의견 요지 (대법관 이인복, 이상훈, 김신)

• 강행규정 위반 노사합의가 무효라는 주장을 신의칙으로 배척하는 것은 강행규정의 입법 취지를 몰각시킴
• 노사합의 관행을 근로자의 신뢰 공여로 평가할 수 없고, 사용자의 신뢰가 정당하다고 볼 수 없음
• 법정수당 추가 청구를 '예상외의 이익'으로 보는 것은 부당하고, '중대한 경영상의 어려움'이라는 기준은 모호하고 불확정적임
• 단체협약의 체결 주체는 노동조합이고 원고는 비조합원이므로 단체협약 체결 과정에서 신뢰의 공여가 없음
• 피고가 2009. 1.~2010. 2. 기간 중 정기상여금을 통상임금에 포함하여 고용유지지원금을 신청하였음에도 원고의 동일한 주장에 신의칙 위반을 주장하는 것은 모순된 이중 잣대임

⑨ 별개의견 요지 (대법관 김창석)

• 통상임금의 범위는 임금의 실질(통상근로에 대한 대가 vs 총 근로에 대한 대가)에 따라 결정되어야 하고, 정기성·일률성·고정성은 2차적 기준에 불과함
• 상여금과 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 총 근로에 대한 대가의 실질을 가지므로 통상임금에 포함될 수 없음
• 통상임금에 관한 노사합의·노사관행의 법적 효력을 부정하는 것은 헌법상 사적자치와 단체교섭권을 침해함
• 기본급과 1개월 이내의 기간마다 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 수당만이 통상임금에 해당한다고 해석하여야 함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 상여금의 통상임금 해당 여부

• 법리: 임금이 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는지를 객관적 성질에 따라 판단함
• 포섭: 이 사건 상여금은 근속기간에 따라 지급액이 달라지나, 일정 근속기간(2개월 초과)에 이른 근로자에게는 일정액이 확정적으로 지급됨. 지급 대상기간 중 퇴직자에게도 근무일수에 따라 일할계산하여 지급되므로 소정근로를 제공하기만 하면 지급이 확정됨. 정기성·일률성·고정성 모두 인정됨
• 결론: 이 사건 상여금은 통상임금에 해당함. 원심의 같은 취지 판단은 정당함

쟁점 2: 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위배되는지 여부

• 법리: 강행규정 위반 노사합의의 무효 주장이 신의칙에 위배되려면 신의칙 일반 요건 충족 및 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선 적용할 수긍할 만한 특별한 사정(사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 경우 등)이 요구됨
• 포섭: 다음 사정이 확인됨
  • 피고와 노동조합이 단체협약으로 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하였고, 비조합원인 관리직 직원들도 이의 없이 이를 받아들임
  • 임금협상은 임금 총액 기준으로 진행되었고, 이 사건 상여금을 통상임금에 산입하면 통상임금 액수가 단체협약 예정액을 훨씬 초과함
  • 생산직 직원 400여 명에 적용 시 피고의 추가 재정 부담이 2010년 당기순이익의 99.8% 상당에 이를 수 있다는 주장이 있어 중대한 경영상의 어려움이 초래될 가능성이 드러남
  • 다만, 2009. 1.~2010. 2. 기간 중 관리직 직원에게만 상여금을 매월 지급한 경위 및 의도, 원고에 대한 적용 여부 등이 심리되지 않음
  • 원심은 위 사정들을 충분히 심리하지 않고 신의칙 위배가 아니라고 단정함
• 결론: 원심의 판단에는 신의칙에 관한 법리 오해 및 심리 미진의 위법이 있음. 원심판결 파기환송함

5) 소수의견

반대의견 (대법관 이인복·이상훈·김신)

• 강행규정에 위반된 노사합의의 무효 주장을 신의칙으로 배척하면 강행규정의 입법 취지를 몰각시키는 결과가 됨
• 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 관행을 근로자의 신뢰 공여로 평가할 수 없고, 사용자의 신뢰가 정당한 신뢰라고 할 수 없음. 강행규정에 위반된 관행이 있다고 하여 근로자가 그 무효를 주장하지 않을 것이라고 사용자가 신뢰하는 것은 정당화될 수 없음
• '예상외의 이익'이라는 다수의견의 표현은 부당함. 법정수당은 근로자가 마땅히 받았어야 할 법률상 권리이지 뜻밖의 횡재가 아님
• '중대한 경영상의 어려움'이라는 기준은 모호·불확정적이어서 기업·소송마다 근로자의 권리가 달라지는 불평등한 결과를 초래함
• 단체협약의 체결 주체는 노동조합이지 개별 근로자가 아님. 비조합원인 원고는 협약 체결에 참여한 바 없어 신뢰 공여 자체가 없음
• 피고가 동일한 상여금을 통상임금에 포함하여 고용유지지원금을 신청하면서 근로자의 동일한 주장에 신의칙 위반을 항변하는 것은 모순된 이중 잣대임

별개의견 (대법관 김창석) — 파기 결론에는 동의, 논거는 상이

• 통상임금 해당 여부는 정기성·일률성·고정성이 아니라 해당 임금이 통상근로(소정근로)에 대한 대가인지 총 근로에 대한 대가인지의 실질에 따라 결정되어야 함
• 상여금과 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 총 근로에 대한 대가이므로, 정기적·일률적·고정적으로 지급되더라도 통상임금에 포함될 수 없음
• 통상임금에 관한 노사합의·노사관행의 법적 효력을 부정하고 법원이 새로운 틀을 형성하는 것은 헌법상 사적자치와 단체교섭권을 침해하는 해석의 한계 일탈
• 기본급과 1개월 이내의 기간마다 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 수당만이 통상임금에 해당함

참조: 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결