[석명권 관련]

• 당사자가 부주의 또는 오해로 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나 주장이 불명료·불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 의견진술 기회를 부여하여야 함 (대법원 2001다11055 판결 참조)
• 원심 재판장이 피고에게 조합 임원회의 결의 유무를 석명한 것은 적법한 석명권 행사로서 변론주의 위반 없음

4) 적용 및 결론

① 석명권 행사의 적법성

• 법리: 당사자의 주장이 불명료하거나 법률상 사항을 간과한 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여야 함
• 포섭: 원고 승계참가인은 임원회의 결의 존재를 주장하였고, 피고는 조합원총회 결의 부존재를 항변한 상황에서, 원심 재판장이 임원회의 결의 존부에 관하여 피고에게 석명한 것은 소송관계를 분명히 하기 위한 조치임. 피고가 임원회의조차 개최하지 않았다고 석명함에 따라 원심이 그 결의 존부를 판단한 절차는 적법함
• 결론: 석명권 행사상 위법 및 변론주의 위반 없음

② 조합규약 해석(이 사건 규약 제21조 해당 여부)

• 법리: 이 사건 규약은 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항'을 임원회의 결의사항으로 규정함
• 포섭: 이 사건 보증에 따른 피고의 보증채무는 피고의 소외 회사에 대한 공사대금채무와 별개의 독립한 채무임. 공사대금 잔존 여부와 무관하게 피고가 하도급공사대금을 지급하여야 할 부담을 지게 되므로, 이 사건 보증계약은 '조합원의 부담이 될 계약'에 해당함
• 결론: 같은 취지의 원심 판단 정당, 조합규약 해석에 관한 위법 없음

③ 총유물 관리·처분 해당 여부 및 보증계약의 효력 (핵심 쟁점)

• 법리: 비법인사단의 보증행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 관리·처분 법리 적용 대상이 아님. 다만 이 경우 조합규약상 임원회의 결의 조항은 조합장의 대표권 제한 규정에 해당하므로, 거래 상대방이 대표권 제한 및 위반을 알았거나 과실로 알지 못한 경우에만 무효가 됨. 그 주장·입증책임은 무효를 주장하는 측에 있음
• 포섭: 피고 조합장이 이 사건 보증을 함에 있어 임원회의 결의를 거치지 않은 사실은 인정되나, 이 사건 보증계약은 소외 회사와 원고 사이의 금전채무에 대한 보증에 불과하여 총유물 관리·처분행위에 해당하지 않음. 따라서 원심으로서는 거래 상대방인 원고가 대표권 제한 및 위반 사실을 알았는지, 또는 과실로 알지 못하였는지를 심리하였어야 함. 그러나 원심은 이에 관한 심리 없이 임원회의 결의 부존재만을 이유로 바로 보증계약을 무효로 판단하였음
• 결론: 원심에 총유물 관리·처분 및 비법인사단의 대표권 제한에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법 있음 → 원고 승계참가인 패소 부분 중 355,498,591원 및 이에 대한 지연손해금 부분 파기환송

5) 소수의견

[별개의견 — 대법관 김영란, 김황식, 박일환]

• 비법인사단의 보증채무 부담행위는 장래의 총유물 처분행위와 같으므로 총유물 관리·처분 법리가 적용되어야 한다는 반대의견의 기본 논거에 찬성함
• 다만 이 사건에서는, 피고가 소외 회사를 시공회사로 선정하거나 공사도급계약을 체결함에 있어 조합원총회 또는 임원회의 결의가 있었던 것으로 보이고, 그 결의 속에는 아파트신축공사가 원활히 진행되게 하기 위하여 하수급업자에 대한 하도급대금지급채무를 보증하는 행위를 허용하는 취지의 결의도 포함된 것으로 봄이 상당함
• 이 사건 보증채무 부담행위는 당시 공사의 원활한 진행을 위한 필요한 조치로 보이므로, 원심이 임원회의 결의 없음을 이유로 무효라 한 부분에는 조합원총회 내지 임원회의 결의에 관한 법리오해의 위법이 있음
• 다수의견과 파기환송이라는 결론은 같이 하나, 파기 이유를 달리하여 별개의견으로 제시함

[반대의견 — 대법관 이홍훈, 전수안]

• 비법인사단이 부담하는 보증채무는 변제기 도래 시 총유물 처분으로 연결될 수밖에 없으므로, 보증채무 부담행위는 장래의 총유물 처분행위와 같이 보아야 함
• 총유물 자체의 관리·처분이 따르는 채무부담행위와 그렇지 않은 채무부담행위가 명확히 구별되지 않음. 현재 또는 장래 보유하는 금전을 지급하기로 하는 행위와 금전채무 보증행위는 실질적으로 동일함
• 1만 원짜리 총유물 처분은 사원총회 결의를 요하면서 1억 원의 채무 부담행위는 상대방 선의이면 유효하다고 보는 것은 형평에 반함
• 비법인사단의 거래 안전 문제는 총유 및 거래안전에 관한 민법 규정과 판례를 총체적으로 재검토하거나 법인격 취득을 유도하여 해결할 사안이지, 채무부담행위를 총유물 관리·처분에 해당하지 않는다고 해석하는 방법으로 해결할 것은 아님
• 대법원 2001다56256 판결은 정당하고 변경될 것이 아님
• 원심 판단에 위법 없으므로 상고를 기각하여야 함

[반대의견에 대한 보충의견 — 대법관 이홍훈]

• 민법 제275조 제2항에 의하여 정관·규약에 정함이 있으면 그에 의하고, 없는 경우에만 민법 제276조 제1항이 적용되는 임의규정임
• 이 사건 규약 제21조는 총유물 관리·처분에 관한 규약으로서, 이 사건 보증계약은 '조합원의 부담이 될 계약'에 해당하므로 임원회의 결의 없이는 효력이 없음
• 다수의견은 총유에 관한 조합원들의 규약 내용과 민법 입법자의 선택에 실질적 수정을 가하는 것으로 해석의 범위를 넘어섬
• 거래 안전 보호를 위한 합리적 해석방법(총유물 관리·처분 및 규약 위반 사실을 상대방이 알았거나 과실로 알지 못한 경우에 한하여 무효)이 있기는 하나, 이는 수많은 기존 판례의 입장을 바꾸어야 하는 문제로 총체적 재검토가 필요한 사안임

참조: 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 판결