4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 제사주재자의 결정

• 법리 — 제사주재자는 1차적으로 공동상속인들 사이의 협의로 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 장남(또는 장손자)이 제사주재자가 됨
• 포섭 — 원심이 전제한 '종손 우선' 법리는 이 판결에서 변경되었으나, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 망인의 장남인 원고와 피고들을 비롯한 공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않은 사실이 인정됨. 따라서 새로운 법리에 의하더라도 망인의 장남인 원고가 제사주재자가 됨
• 결론 — 원심판결의 결론은 정당하고, 원심의 법리 오류는 판결 결과에 영향을 미치지 않음

쟁점 ②: 피상속인 생전 의사의 법적 구속력

• 법리 — 피상속인의 유체 처분 또는 매장장소 지정 의사에 대한 준수 의무는 도의적 의무에 그치고, 제사주재자에 대한 법률적 구속력은 없음
• 포섭 — 망 소외인의 생전 의사에 따라 일부 공동상속인들이 이 사건 분묘에 유체를 매장하였더라도, 망인의 생전 처분행위는 사후에 유체에 대한 권리를 취득한 원고(제사주재자)에 대하여 법률상 구속력이 없음
• 결론 — 원심의 판단 정당, 상고이유 이유 없음

쟁점 ③: 특별한 사정 부존재

• 법리 — 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 구체적 사정이 있어야 함
• 포섭 — 원고와 피상속인 사이의 왕래 부재 및 부양 불이행은 피상속인의 자의에 의한 별거에서 비롯된 것. 원고가 피상속인 생존 시 부양을 거부하거나 제사를 거부하겠다는 의사를 표시하였다는 증거 없음. 이 사건 청구 자체가 '합리적 이유 없이 망인의 유지·유훈에 현저히 반하는 행위'에 해당하지 않음
• 결론 — 원고에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정 불인정, 원심 정당

최종 결론: 상고 기각, 상고비용 피고들 부담

5) 소수의견

[대법관 박시환·전수안의 반대의견]

• 협의 불성립 시 장남 등 우선은 종전 판례와 실질적으로 차이가 없고, 호주상속제 폐지 취지·형제자매 균등상속 개정 취지에 반함
• 협의 불성립 시 다수결에 의하여 제사주재자를 결정하는 것이 조리에 가장 부합함
• 유체·유골의 처분에 관한 피상속인의 생전 의사에 법적 구속력 인정 필요 — 사후적 인격권 보호 차원에서 제사주재자가 정당한 사유 없이 이에 반하는 처분은 허용되지 않아야 함

[대법관 안대희·양창수의 반대의견]

• 유체의 귀속 문제는 민법 제1008조의3의 판단틀 바깥에서 별도로 처리해야 함 — 화장·자연장 등 다양한 장사 방법 존재, 분묘 없는 장례가 빈번한 현실에서 유체 귀속을 분묘 귀속에 연계시키는 논리는 부적절함
• 망인이 생전에 유체·유골 처리에 관하여 종국적 의사를 명확히 표명한 경우 법적 효력 인정 필요 (사후적 인격보호, 장기 등 이식에 관한 법률 참조)
• 망인의 의사대로 이미 장례·분묘 개설이 행하여진 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 소유권에 기한 유체 인도 청구는 허용되지 않아야 함
• 원심이 피고의 주장(망인의 생전 의사에 의한 매장 현상 유지 주장)을 충분히 심리하지 않은 위법이 있으므로 파기환송 주장

[대법관 김영란·김지형의 반대의견]

• 협의 불성립 시 장남 우선 원칙은 호주제 폐지 취지·형제자매 균등상속 원칙·양성평등 헌법 이념에 배치됨
• 다수결 원리도 신분법적 요소가 다분한 제사주재자 결정에는 획일적 기준으로 삼기에 부적절함
• 협의 불성립 시에는 법원이 후견적 입장에서 피상속인과 공동상속인들 간의 생전 가족관계, 부양관계, 협의 불성립 경위, 제사 종류·범위, 피상속인의 생전 의사, 생존 배우자·공동상속인들의 의사 등 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 제사를 주재하기에 '가장 적합한 자'를 결정해야 함
• 이 사건에서 피상속인이 44년간 원고 측과 절연하고 피고들과 가정을 이룬 구체적 사정을 심리하지 않은 채 장남이라는 이유만으로 제사주재자를 인정한 원심은 파기환송되어야 한다는 의견

참조: 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결