위와 같은 착오가 제3자의 기망행위로 발생하였더라도, 민법 제110조 제2항(제3자 사기에 관한 규정)을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 판단하여야 함
묵시적 취소 의사표시의 인정
취소의 의사표시는 반드시 명시적이어야 하는 것이 아니고, 착오를 이유로 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려는 의사가 드러나면 족함. 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효함
피고 2의 주장(신원보증서류로 알고 서명날인하였을 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다)은 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있음(대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1289 판결 참조)
법원의 석명의무 위반
원심은 피고 2의 주장을 제3자 사기의 항변으로만 파악하여 민법 제110조 제2항 법리만 적용하고 착오에 의한 취소 여부를 심리하지 않았음. 법원으로서는 석명을 통해 피고 2의 주장을 정리시킨 후 착오에 관한 법리·규정을 적용하였어야 함. 이를 게을리한 것은 석명의무 위반이자 법리 오해에 해당함
재판 탈루와 상고 적법성
재판의 탈루 여부는 오로지 주문의 기재에 의하여 판정함. 항소심이 재판을 탈루한 경우 해당 부분은 항소심에 여전히 소송이 계속 중인 것이므로, 이에 대한 상고는 불복의 대상이 부존재하여 부적법함(대법원 2002. 5. 14. 선고 2001다73572 판결; 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결 참조)
원심판결은 이유에서는 피고 1의 항소를 기각한다는 취지를 설시하였으나 주문에서 이를 누락하였으므로 재판 탈루에 해당함. 피고 1의 상고는 불복 대상 재판이 존재하지 아니하여 부적법함
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 피고 2의 서명날인 행위의 법적 성격
법리: 제3자 기망에 의해 서면의 내용을 잘못 인식한 채 서명날인한 경우는 표시상의 착오(기명날인의 착오)에 해당하며, 사기에 의한 의사표시 법리(민법 제110조 제2항)가 아닌 착오에 의한 의사표시 법리(민법 제109조)를 적용하여야 함
포섭: 피고 2는 소외 3의 신원보증서류라는 착각 하에 이행보증보험약정서를 읽지도 않고 연대보증인란에 서명날인함. 이는 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면임을 인식하지 못한 채 서명한 것으로, 의사표시 내용 자체를 오인한 표시상의 착오에 해당함. 비록 그 착오가 소외 1·소외 2의 기망행위로 유발되었더라도, 의사와 표시의 불일치가 있는 이상 사기에 의한 의사표시의 법리가 아닌 착오에 의한 의사표시 법리가 적용되어야 함
결론: 원심이 민법 제110조 제2항만을 적용하여 피고 2의 항변을 배척한 것은 법리 오해이며, 석명을 통해 피고 2의 주장을 착오에 의한 취소 주장으로 정리한 후 민법 제109조의 요건을 심리하였어야 함
쟁점 2 — 피고 2의 취소 의사표시 인정 여부
법리: 취소의 의사표시는 명시적 취소원인 진술 없이도 유효하며, 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려는 의사가 드러나면 족함
포섭: 피고 2의 "신원보증서류로 알고 서명날인하였을 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다"는 주장은 연대보증약정의 효력을 배제하려는 의사가 충분히 드러나 있어, 착오를 이유로 한 묵시적 취소 의사표시로 볼 수 있음
결론: 원심으로서는 위 주장을 착오에 의한 취소 주장으로 석명·정리하게 한 후 판단하였어야 함
쟁점 3 — 피고 1 상고의 적법성
법리: 재판 탈루 여부는 주문 기재만으로 판정하며, 탈루된 부분은 여전히 항소심에 계속 중이므로 이에 대한 상고는 불복 대상 부존재로 부적법함
포섭: 원심판결 이유에는 피고 1의 항소 기각 취지가 설시되었으나, 주문에 항소기각이 누락되어 있어 피고 1에 관한 부분은 재판 탈루에 해당함. 피고 1에 대한 항소심 재판이 존재하지 않으므로 상고의 대상이 없음
