2001다49814 대여금등

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 공시송달로 진행된 제1심 판결에 대한 추완항소의 적법성 — 피고가 책임질 수 없는 사유로 판결 선고를 몰랐는지 여부

실체법적 쟁점

• 성명모용에 의한 본인 명의 직접 법률행위에 민법 제126조 표현대리 법리 유추적용 가능 여부 및 그 요건
• 불법 대출금으로 피고 소유 부동산상 근저당권의 피담보채무를 변제한 경우 피고의 부당이득 성립 여부

---

2) 사실관계

• 제1심 법원은 피고의 주민등록부상 주소지로 소장 부본 및 변론기일 소환장을 발송하였으나 송달불능 처리됨
• 제1심 법원은 당초부터 공시송달로 소송을 진행하여 - 1998. 2. 4. 원고 승소 판결을 선고하고 판결정본도 공시송달로 송달함
• 피고는 제1심 판결 사실을 모르다가 - 2000. 3. 29. 서울지방법원 99가합98511 소유권이전등기말소등기절차이행 청구사건에서 이 사건 제1심 판결문이 증거로 제출되자 비로소 인지함
• 피고는 - 2000. 4. 10. 추완항소 제기함
• 피고의 처 소외 1은 피고 몰래 피고 소유 부동산을 담보로 제공하고 원고로부터 대출받기로 마음먹고, 소외 2와 공모하여 피고 주민등록증의 사진을 소외 2 사진으로 교체한 사본을 원고 담당직원에게 제출하는 방법으로 소외 2가 피고인 것처럼 가장하여 각 차용금증서 및 어음거래약정서 등에 피고 인장을 날인하여 위조함
• 소외 1은 위 방법으로 이 사건 제1대출금으로 피고 소유 부동산에 설정된 소외 3, 소외 4, 소외 5 명의 근저당권의 피담보채무를 변제하고 - 1995. 6. 16. 위 근저당권설정등기를 말소함
• 위 소외 3 등 명의 근저당권 자체도 소외 2가 피고 성명을 모용하고 관계 서류를 위조하여 경료한 것으로 피고에 대하여 효력이 없음

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제126조	권한을 넘은 표현대리 — 대리인이 권한 외의 행위를 한 경우 상대방에게 정당한 이유가 있으면 본인에게 책임 귀속
민사소송법상 추완항소 규정	당사자가 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수하지 못한 경우 그 사유 소멸 후 2주 내 추완 허용

판례요지

• 표현대리 성립 요건: 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립함. 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제126조 소정의 표현대리 성립 불가
• 성명모용 시 유추적용 요건: 사술로 대리행위 표시 없이 본인 성명을 모용한 경우에도 '특별한 사정'이 있으면 민법 제126조 표현대리 법리 유추적용 가능. 특별한 사정이란 ① 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고, ② 상대방이 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 사정을 의미함
• 부당이득: 원인무효가 아닌 방법으로 말소되었더라도 그 근저당권설정등기 자체가 피고에 대하여 효력 없는 것이면, 그 말소로 인하여 피고가 이익을 얻은 것으로 볼 수 없음